臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第1274號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳永勲選任辯護人 陳樹村律師
高紹珉律師戴煦律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4373號），本院判決如下：
主 文乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之「合夥同意書」及「受讓承諾書」上偽造之「丙○○」簽名各壹枚，均沒收之。
犯罪事實
一、乙○○與其胞妹丙○○因址設屏東縣○○鎮○○路○○號1 樓之「新宏遠眼鏡潮州店」經營而起爭執，詎乙○○明知丙○○並未同意或授權乙○○得使用其名義製作任何文書憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，竟基於偽造私文書以行使及使公務員登載不實之犯意，於民國107年8 月10日某時，前往屏東縣政府城鄉發展處工商科，明知其未經丙○○同意或授權，當場在「合夥同意書」上不實填寫「新宏遠眼鏡潮州店自107 年月日合夥人異動，原合夥人丙○○同意轉讓出資額給新台幣1000元予承受人許雅玫」、「退夥人丙○○」、「退夥人丙○○轉讓出資額給新台幣1,
000 予承受人許雅玫」等文字，另在「受讓承諾書」上不實填載「轉讓人丙○○○○○鎮○○里○○路○○號壹樓所經營新宏遠眼鏡潮州店商號自107 年8 月10日起將全部設備（價值壹拾萬元）及一切店務轉讓與承受人乙○○經營，在轉讓人營業期間如有欠稅及罰鍰未結案者，承受人願負清繳結案之一切責任，承受人絕無異議並願放棄先訴抗辯權」等文字，並在各該文件上，偽簽「丙○○」簽名各1 枚，復盜用其保管之「丙○○」印章蓋印「丙○○」印文各1 枚，而製作內容分別表示丙○○轉讓「新宏遠眼鏡潮州店」出資額予不知情之許雅玫及轉讓該店全部設備及一切店務予乙○○之各該私文書後，連同其餘相關登記所需文件，一併持交不知情之屏東縣政府城鄉發展處工商科承辦公務員申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，而行使前揭「合夥同意書」、「受讓承諾書」，使該承辦公務員僅經由形式審查，於107 年8 月16日在其辦公處所內，將「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人由丙○○分別變更為乙○○、許雅玫之不實事項，登載於其職務上所掌屬公文書之商業登記簿，足以生損害於丙○○及屏東縣政府對於商業登記事項管理之正確性。
二、案經丙○○訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦定有明文。查本判決後述資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人均同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具證據能力。至被告及其辯護人固認證人即告訴人丙○○、證人即「新宏遠眼鏡潮州店」前員工甲○○於警詢時之證述屬傳聞證據而無證據能力，惟該等證據並未經本院持以認定本案之犯罪事實，自無庸贅論該等證據之證據能力問題。
二、訊據被告固不否認前揭「合夥同意書」、「受讓承諾書」內容均由其填寫製作，且各該文書上「丙○○」簽名，均係由其簽署，另各該文書上「丙○○」印文，則均為其持所保管之「丙○○」印章蓋印，亦坦認其於製作前揭私文書後，即持前揭私文書向屏東縣政府城鄉發展處工商科憑以申辯「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，惟矢口否認有何偽造文書以行使及使公務員登載不實犯行，辯稱：告訴人僅係「新宏遠眼鏡潮州店」借名登記之名義負責人，故告訴人已概括授權予我，且我辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記前，亦經告訴人同意，此有Line應用程式畫面擷圖為證云云。其辯護人則為之辯護稱：
㈠被告與告訴人前以「Line」應用程式通訊時，告訴人即主
動詢問被告何時辦理變更登記事宜為宜，足見被告業已獲得告訴人同意，始辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人之變更登記。
㈡告訴人僅係「新宏遠眼鏡潮州店」之借名登記之名義負責
人，而非實際負責人，且告訴人印章及證件，均由被告保管，足見被告與告訴人間存有借名登記契約，應適用民法委任之相關規定。準此，被告自始即獲告訴人之概括授權，自得使用告訴人名義製作「合夥同意書」、「受讓承諾書」憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，而告訴人既概括授權被告得以告訴人名義製作關於「新宏遠眼鏡潮州店」營業文書，當然包括授權被告得將告訴人為該店負責人一事加以變更之權，且依民法第549條第2 項規定，告訴人不得於不利被告之時期終止雙方間之借名契約，是此授權，自不因告訴人事後反悔而喪失，否則將形成有權借名卻無權變更之不合理現象，是以，被告既經授權，所為要非屬偽造私文書。
㈢縱認被告與告訴人間就「新宏遠眼鏡潮州店」係合夥契約
，告訴人於不利於合夥事務之時期退夥，其退夥與民法第
686 條第1 項、第2 項規定不符，被告與告訴人間之合夥契約仍然存在，告訴人之概括授權並未失效，被告變更「新宏遠眼鏡潮州店」負責人，亦非無權，非屬偽造。
㈣被告因認告訴人僅為「新宏遠眼鏡潮州店」借名登記之名
義負責人，且已獲告訴人之概括授權，主觀上並無偽造文書之故意。況被告於辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人之變更登記前，已於107 年6 月28日召開「新宏遠眼鏡潮州店」全體合夥人會議，經會中決議解僱告訴人並變更「新宏遠眼鏡潮州店」負責人，被告始據以辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，則被告既係執行合夥之決議，其主觀上亦無偽造文書之故意。
㈤被告辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記
，係因告訴人停用「新宏遠眼鏡潮州店」刷卡機，另在「新宏遠眼鏡潮州店」近處開設眼鏡行與被告競業，致「新宏遠眼鏡潮州店」業績下降，每月營業額至少短少新臺幣（下同）15萬元，損害「新宏遠眼鏡潮州店」營業，告訴人所為，已該當背信罪，不法侵害被告之財產權、營業權，故被告為維持「新宏遠眼鏡潮州店」營運及員工生計，始不得不為，難認有犯罪故意，且被告係行使其合法權利，合於刑法第23條所定正當防衛、民法第151 條之自助行為而屬刑法第21條第1 項所定依法令之行為，亦得阻卻違法。
㈥偽造私文書罪尚須「足以生損害於公眾或他人」，告訴人
僅為出名者，於委任關係終止後，即應返還借名登記之權利，告訴人並未受有損害，是被告所為尚不該當偽造文書罪云云。
三、認定犯罪事實之證據及理由：㈠被告於107 年8 月10日某時，前往屏東縣政府城鄉發展處工
商科，當場在「合夥同意書」上填寫「新宏遠眼鏡潮州店自
107 年月日合夥人異動，原合夥人丙○○同意轉讓出資額給新台幣1000元予承受人許雅玫」、「退夥人丙○○」、「退夥人丙○○轉讓出資額給新台幣1,000 予承受人許雅玫」等文字，另在「受讓承諾書」上填載「轉讓人丙○○○○○鎮○○里○○路○○號壹樓所經營新宏遠眼鏡潮州店商號自107年8 月10日起將全部設備（價值壹拾萬元）及一切店務轉讓與承受人乙○○經營，在轉讓人營業期間如有欠稅及罰鍰未結案者，承受人願負清繳結案之一切責任，承受人絕無異議並願放棄先訴抗辯權」等文字，並在各該文件上，簽署「丙○○」簽名各1 枚，及持其保管之「丙○○」印章蓋印「丙○○」印文各1 枚，而製作內容表示丙○○轉讓「新宏遠眼鏡潮州店」其出資額給許雅玫及轉讓該店全部設備及一切店務予乙○○之各該私文書後，連同其餘相關登記所需文件，一併持交不知情之屏東縣政府城鄉發展處工商科承辦公務員申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，而行使前揭「合夥同意書」、「受讓承諾書」，使該承辦公務員僅經由形式審查，於107 年8 月16日在其辦公處所內，將「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人由告訴人分別變更為乙○○、許雅玫之事項，登載於其職務上所掌屬公文書之商業登記簿等情，業經被告於警詢、本院準備程序及審理時自承在卷（分見警卷第3 頁，本院卷一第161 、203 頁，本院卷二第29頁），並有屏東縣政府108 年7 月5 日屏府城工字第10824883900 號函暨檢送之「新宏遠眼鏡潮州店」商業登記抄本暨歷次辦理登記之申請書件（含107 年8 月10日負責人、合夥人變更登記申請書及檢附資料）1 份在卷可稽（見偵卷第89至175 頁），首堪認定。至公訴人認被告係於107 年
8 月16日前某時，在不詳地點，以其所保管之「丙○○」印章，偽簽『丙○○』之名字於『合夥同意書』、『受讓承諾書』等文件上，並於107 年8 月17日，持之向屏東縣政府申請變更負責人登記而行使之，嗣致承辦公務員經形式審查後，將此不實事項登載在商業登記抄本，並由經濟部於107 年
8 月16日核准潮州店變更登記等情，惟公訴人未查明被告製作前揭私文書之時間、地點，亦未敘明被告係在前揭私文書上簽署「丙○○」簽名各1 枚、持其所保管之「丙○○」印章蓋印「丙○○」印文各1 枚，更誤認被告係於107 年8 月17日行使前揭私文書，均應予更正。
㈡證人丙○○於本院審理時結稱：我並未同意被告變更「新宏
遠眼鏡潮州店」負責人，卷內「合夥同意書」、「受讓承諾書」中「丙○○」簽名及印文，均非我簽名或用印。我完全沒有同意被告得以我名義辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記，亦未授權被告得在「合夥同意書」、「受讓承諾書」上以「丙○○」印章蓋印「丙○○」印文，更未同意被告可以隨時變更「新宏遠眼鏡潮州店」負責人。我不曾事先概括授權被告可辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記，且我前於107 年6 月27日即曾向被告表示應以解散合夥方式處理雙方爭執，然為被告所拒，故我亦不同意被告以辦理變更負責人方式處理。況且，我於107 年7 月5 日即曾寄發存證信函予被告表示變更「新宏遠眼鏡潮州店」責責人須我親筆簽名，不可以擅自變更。我不願意、更未授權被告可以解除我「新宏遠眼鏡潮州店」負責人地位等語（見本院卷一第308 至310 、325 、326 、329 、330 頁）。酌以告訴人就其原告訴被告親屬間侵占犯行部分，已於偵查中撤回其告訴等情，業經告訴人於偵訊時陳明在卷（見偵卷第247 頁），嗣於本案繫屬本院前，告訴人亦已向臺灣屏東地方檢察署遞狀撤回告訴等情，亦有刑事撤回告訴狀1 紙存卷可查（見本院卷一第23頁），足見告訴人應無定要入被告於罪之心態，足徵告訴人當不致虛詞構陷被告，是告訴人前揭以證人身分所證各節，應非虛詞。再觀之告訴人所提107 年7 月5 日潮州郵局存證號碼000100號郵局存證信函1 份（見本院卷一第389 至395 頁），其上載明：「⒏負責人適任與否及更換與撤銷，請按照政府法令規章執行處理，非本人同意親自簽名與蓋章，皆屬偽造（誤繕為「照」）文書之行為。」等文字，足佐證人丙○○證稱其已寄發存證信函通知被告不得擅以其名義辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記等語，信而有徵，益見證人丙○○所言不假，堪信屬實。據上以觀，告訴人並未同意或授權被告得使用其名義製作任何文書憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記，且告訴人至遲已於107 年7 月5 日寄發存證信函告知被告前情，甚為明白。且由告訴人不同意變更負責人乙情，亦堪推論告訴人更不願其合夥人地位遭澈底剔除，告訴人自亦無可能同意被告申辦「新宏遠眼鏡潮州店」合夥人變更登記。再稽之被告於本院審理時供稱：我有收到告訴人寄發之107 年7 月5 日存證信函等語（見本院卷一第332 頁），則被告既有收執前揭潮州郵局存證號碼000100號郵局存證信函，對該存證信函內容，當已詳閱，是於被告收執前揭存證信函後，對於告訴人不同意其以告訴人名義製作任何文書憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記一事，當已心知肚明。從而，被告辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記時，明知其並未經告訴人同意或授權，即擅自以告訴人名義製作「合夥同意書」、「受讓承諾書」，且各該文書既係被告未經告訴人同意或授權而製作，各該私文書上填載內容，當非告訴人意思，自有不實，則被告製作前揭私文書，自屬偽造私文書。又被告明知前揭偽造之私文書內容不實，仍持向屏東縣政府城鄉發展處工商科申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，則承辦公務員經形式審查後，將「新宏遠眼鏡潮州店」之負責人、合夥人由告訴人分別變更為乙○○、許雅玫之不實事項，登載於其職務上所掌屬公文書之商業登記簿，被告申辦前揭變更登記事項，已使公務員登載不實，洵可認定。再被告收執前揭存證信函後，已明知告訴人已不同意、亦未授權其得以告訴人名義製作任何文書憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，猶執意為之，其有偽造文書以行使及使公務員登載不實之犯罪故意，彰彰甚明。
㈢被告及其辯護人雖以前詞為辯，惟查：
⒈被告及其辯護人辯稱自被告與告訴人間之「Line」應用程
式通訊內容，應可推知告訴人同意被告辯理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記云云。惟查：
⑴告訴人曾於107 年6 月8 日傳送內容為「勳，負責人變
更是確定6/15的什麼時段？您再先告訴我」、「那天，本來還要再回去載，所以來不及跟您說一聲，後來突然下雨，想說6/15再一起就好」之訊息予被告等情，固有被告提出之Line應用程式畫面擷圖2 紙存卷可考（見偵卷第79、80頁）。惟參之被告於警詢時供稱：告訴人本來同意協辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更事宜，但後來約有20天，我都無法聯絡告訴人。後來我去告訴人住處找告訴人，告訴人提出2 個方案：其一、註銷「新宏遠眼鏡潮州店」商號，再給他40萬元，其二、給她30
0 至500 萬元，她才同意辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記，雙方因而不歡而散等語（見警卷第6 、
7 頁），嗣本院審理時同稱：我於107 年6 月8 日與告訴人以「Line」應用程式聯絡時，告訴人原本答應於10
7 年6 月15日協同辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記。然告訴人自107 年6 月8 日後即不再接聽我電話，亦不回應我以「Line」應用程式傳送之訊息。雙方直至107 年6 月27日始見面商談「新宏遠眼鏡潮州店」投資事宜。期間，雙方談到要變更「新宏遠眼鏡潮州店」負責人時，因告訴人提出需給其300 至500 萬元之變更費用，我母親在場聽聞後無法認同，即將我帶離現場，雙方因此不歡而散。此後，雙方即未再聯絡協調等語（見本院卷二第28至30頁），可知被告於107 年6 月27日與告訴人協商之際，因告訴人要求給付費用作為協同辦理「新宏遠眼鏡潮州店」變更登記之代價，致雙方不歡而散，且被告事後即亦未再與告訴人有任何聯繫，而由此經過，堪認被告於雙方協商之際，應係對告訴人之要求概予回絕。即令依前揭Line應用程式畫面擷圖，可認為告訴人於107 年6 月8 日傳送之前揭訊息，似在表示同意協同被告辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記，然依證人丙○○於本院審理時結稱：我於107 年
6 月5 日欲退出「新宏遠眼鏡潮州店」經營時，被告有提到要退還我投資的錢，如果被告退還，我就同意辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記，但因被告嗣後並未退還，故我就不同意等語亦明（見本院卷一第330、331 頁），則告訴人於傳送前揭訊息後，既已於107年6 月27日與被告協商不成，告訴人自無可能仍同意或授權被告得以其名義辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記。
⑵被告與告訴人於107 年6 月27日協商不成後，被告即於
同年7 月3 日寄發存證信函予告訴人載明「由於負責人已損及公司正常營運，造成公司嚴重損失，已不適任負責人，因此將撤換負責人」等語。嗣告訴人亦先後於10
7 年7 月5 日寄發存證信函予被告通知被告不得擅以其名義辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記，否則涉有偽造文書罪嫌之意；於同年月17日再寄發存證信函予被告表明其已於107 年6 月27日聲明退出「新宏遠眼鏡潮州店」合夥，並要求由法院進行合夥清算程序，且不願再回覆被告任何與「新宏遠眼鏡潮州店」相關問題等旨各節，有潮州新生路郵局存證號碼000144號存證信函、潮州郵局存證號碼000100、000105號郵局存證信函各1 份存卷可考（分見警卷第44至51頁，他卷第10頁，本院卷一第389 至395 頁）。依雙方存證信函往來情形，可知被告於107 年7 月3 日寄發存信函表示將撤換「新宏遠眼鏡潮州店」負責人（即告訴人）後，告訴人旋於同年月5 、17日寄發存證信函回應被告不得擅自以其名義辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記，其僅願依合夥清算程序處理雙方爭執，益見告訴人於107 年
6 月27日雙方協議不成後，即不再同意、更未授權被告得以其名義辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，至為灼然。從而，被告及其辯護人以前揭「Line」應用程式訊息內容，謂被告已得告訴人同意或授權，始辦理「新宏遠眼鏡潮州店」變更登記云云，顯係刻意就事後被告與告訴人協商不成，告訴人已不再同意或授權被告以其名義製作任何文書憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記之事，略而不提，並非有理。
⒉被告辯稱其與告訴人間存在借名登記契約，依此被告自始
即有使用告訴人名義之概括授權，且告訴人依法不得於不利被告之時期終止借名登記契約，故告訴人之概括授權仍存云云。經查：
⑴證人即被告胞弟丁○○於本院審理時結稱：「新宏遠眼
鏡潮州店」登記之負責人原來是我，嗣於97、98年間，我經丙○○同意，借用丙○○名義而將「新宏遠眼鏡潮州店」負責人登記為丙○○，並移轉1 ％之股份給丙○○。丙○○只是「新宏遠眼鏡潮州店」員工，也是借名登記之名義負責人等語（見本院卷一第293 至295 、29
8 、299 、301 頁）；證人己○○即「新宏遠眼鏡潮州店」現任員工於本院審理時結稱：我現今仍為「新宏遠眼鏡潮州店」之門市人員。「新宏遠眼鏡潮州店」之實質負責人為被告，因為被告是發薪水給員工的人，且店內決策，諸如：人員聘用、離職、請假等，均需經過被告同意。再者，公司之大、小章、發票章都是由被告保管，亦均由被告與廠商簽約付款，丙○○僅為「新宏遠眼鏡潮州店」之名義負責人，在店內擔任店長，負責門市接待、聯絡客人，丙○○與我均係「新宏遠眼鏡潮州店」員工。丙○○亦曾提及其僅為掛名之名義負責人。
我知道被告與丙○○間有借名的關係，但我不清楚詳情等語（見本院卷一第332 至336 頁），固均證稱告訴人僅為「新宏遠眼鏡潮州店」借名登記之名義負責人。就此，被告亦提出優秀員工栽培簽訂合約書、新宏遠眼鏡股權協議書1 紙、勞健保繳費通知單2 紙、財政部南區國稅局營業稅繳款書1 紙、被告存摺影本2 份、玉山銀行交易明細1 份等為據（分見偵卷第55、56、57、59至69頁，本院卷一第373 、385 頁），以實其說，是被告辯稱其與告訴人間存在借名登記契約等語，固非全然無據。然依證人丙○○於本院審理時結稱：我就「新宏遠眼鏡潮州店」有出資50萬元，我負責對外消費的部分，被告則係負責店內金錢管理，我沒有經手錢的部分，但公司的大小事都是由我負責。我不是「新宏遠眼鏡潮州店」借名登記之負責人，而是合夥人兼負責人。後來，我於107 年6 月5 日因與被告理念不合，所以退出「新宏遠眼鏡潮州店」之經營，並於107 年6 月27日寄發存證信函予被告聲明退夥等語（見本院卷一第311 、317、318 、319 、321 至325 、327 頁），否認其僅為「新宏遠眼鏡潮州店」借名登記之名義負責人，而係合夥人兼負責人。另證人甲○○於本院審理時結稱：我曾為「新宏遠眼鏡潮州店」之門市人員。我在職時「新宏遠眼鏡潮州店」之負責人為丙○○，因為營利事業登記證、營業許可與藥商許可都是登載丙○○。丙○○每日均會在店內工作，乙○○比較少到。丙○○與我及其他員工，諸如：己○○、戊○○、張育豪，均有投資「新宏遠眼鏡潮州店」。我個人出資5 萬元、丙○○則係出資50萬元，至於丙○○出資是屏東店還是潮州店，我不清楚，我只知道丙○○有出資等語（見本院卷一第281 至
284 頁），亦謂告訴人就「新宏遠眼鏡潮州店」有出資50萬元，且告訴人為「新宏遠眼鏡潮州店」之實質負責人等語。兩相對照，被告與告訴人就其等間是否存在借名登記契約，各執其詞，亦均非無據，是被告及其辯護人辯稱告訴人僅為「新宏遠眼鏡潮州店」借名登記之名義負責人等語，仍存疑點。從而，被告及其辯護人辯稱被告已獲告訴人概括授權而得以告訴人名義製作「合夥同意書」、「受讓承諾書」憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記等語，無從逕信。
⑵「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定。而依民法第549 條第1 項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」蓋因委任根據信用，信用既失，自不能強其繼續委任。故各當事人無論何時，均得聲明解約。準此，即令依被告及其辯護人所辯：被告與告訴人間存在借名登記契約之詞為真，揆之前揭說明，告訴人依法亦得隨時終止該借名登記契約，甚為明灼。而告訴人至遲已於107 年7 月5 日寄發存證信函通知被告其未同意或授權被告得使用其名義製作任何文書憑以申辯「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記，且該函證信函並經被告收執等情，業經認定在前，自當認告訴人與被告間縱有借名登記契約，亦已業經告訴人終止，被告自不得再本於已終止之該借名登記契約，主張其可使用告訴人名義製作「合夥同意書」、「受讓承諾書」辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人之變更登記，其理至明。至被告及其辯護人辯稱告訴人之授權不因告訴人事後反悔而喪失云云，顯與民法第549 條第1 項明定當事人得隨時終止契約之規定不合，同難認有理。
⑶依民法第549 條規定：「（第1 項）當事人之任何一方
，得隨時終止委任契約。（第2 項）當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」本條文第1 項即已賦予委任契約當事人得隨時終止委任契約之權利，惟當事人一方於不利他方時期終止委任契約，為保護他方之利益，該解約之一方對他方因終止委任契約而生之損害，應負賠償之責，乃有本條第2 項規定之設，是本條第2 項規定，實係契約終止後損害賠償責任問題，當不能解為當事人不得終止委任契約之意。被告及其辯護人辯稱告訴人不得於不利被告時期終止委任契約，契約效力仍存云云，係以自己之意思解釋、適用法律，不無誤解前揭法律規定內容，尚非有理。
⒊被告及辯護人辯稱縱認被告與告訴人間係合夥契約，告訴
人於不利於合夥事務之時期退夥，合夥契約仍存，告訴人之概括授權並未失效云云。惟觀之民法合夥相關規定，並無執行合夥事務之合夥人得以其他合夥人名義執行合夥事務之規定，亦即縱認被告與告訴人間存有合夥契約，且被告為執行合夥事務之合夥人，被告亦不當然取得告訴人概括授權，而得使用告訴人名義製作文書憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記。準此，被告與告訴人間究否存在合夥契約及告訴人是否合法退夥，與被告有無取得告訴人同意或授權得以告訴人名義製作文書憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，顯屬二事，互不相涉。從而，被告及其辯護人所辯前詞，顯然誤會被告可依合夥契約法律關係，取得告訴人概括授權，混淆法律適用，要非可採。
⒋被告及其辯護人辯稱被告因借名登記而無偽造文書故意，
且被告係執行「新宏遠眼鏡潮州店」合夥人決議，亦難認有偽造文書故意云云。惟查，告訴人不同意被告以其名義製作任何文書憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記一事，為被告所明知，且被告以借名登記為由之辯解，亦非可採等節，均已詳論在前，則被告及其辯護人辯稱被告主觀上因認其與告訴人間借名登記契約，誤認可以告訴人名義行事，而無犯罪故意云云，純屬事後卸責辯詞，不足為信。其次，「新宏遠眼鏡潮州店」固曾於
107 年6 月23日下午1 時許，召開合夥人會議，決議：⑴依法解僱張育豪、丙○○二名員工。⑵其行為重大損害合夥利益，應予開除。⑶儘速辦理撤換負責人，變更負責人，回復刷卡機及存摺之正常使用，以維護本合夥之利益等情，有被告提出之全體合夥人會議紀錄存卷可參（見本院卷一第151 至153 頁）。是被告辯稱其係依「新宏遠眼鏡潮州店」合夥人決議行事等語，似非無據。惟被告辦理前揭決議事項，當須以合法方式為之，要不待言。而查，於前揭會議後，告訴人已於107 年7 月5 日寄發存證信函並經被告收執後，被告已然知悉告訴人不同意被告以其名義製作任何文書憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記等情，均如前述，被告自應慮及其若未經告訴人同意或授權，逕以告訴人名義製作「合夥同意書」、「受讓承諾書」憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，涉及不法，此由被告於本院審理時自承：我當時有考量過自行辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人變更登記會有偽造不實的風險等語亦明（見本院卷二第30頁）。是以，被告已認知所為恐涉偽造文書犯罪，仍恣意妄為，益見被告主觀上有偽造文書以行使及使公務員登載不實文書之犯罪故意。被告及其辯護人持前揭決議辯稱被告係執行合夥決議而無冒用告訴人名義製作文書之故意云云，僅係事後脫罪之藉口，要非有理。
⒌被告及其辯護人辯稱被告係因告訴人侵害被告財產權、營
業權，始不得不變更「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人，難謂有犯罪故意，且被告所為應係正當防衛，或為自助行為而屬依法令之行為，當得阻卻違法云云。惟查：⑴行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，
為故意，刑法第13條第1 項定有明文。又按任何故意之犯罪行為，一般皆源於犯罪之動機；犯罪之動機，乃行為人決定犯罪意思之間接的原動力，屬於犯罪之遠因，雖為科刑時應審酌事項之一，但除特定條文認為係犯罪要素外，通常並非以之為構成犯罪之要件。經查，被告明知未得告訴人未同意或授權，仍擅以告訴人名義製作「合夥同意書」、「受讓承諾書」憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，對其所為係構成行使偽造私文書、使公務登載不實之事實，即屬明知並有意使其發生，主觀上有故意甚明。至被告所辯為維持「新宏遠眼鏡潮州店」營運及員工生計，始不得不為等語，僅為被告主觀上之情緒、目的、動機，自不容以之阻卻故意之成立。被告及其辯護人所辯前詞，混淆犯罪故意與動機，並非要理。
⑵民法第151 條規定「為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。
但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。」其救濟方法以「對於他人自由或財產施以拘束、押收或毀損」為限，觀其法條文義即明。本案被告擅自以告訴人名義製作「合夥同意書」、「受讓承諾書」憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，審其所為，顯非拘束他人自由或押收毀損他人財物，要與自助行為要件有間，遑論進而謂被告所為係屬刑法第21條第1項所定依法令之行為。被告及其辯護人所辯前詞，適用法律，顯有錯誤，難認有理。
⑶刑法第23條前段規定：「對於現在不法之侵害，而出於
防衛自己或他人權利之行為，不罰。」即所謂正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言。經查，被告及其辯護人辯稱：告訴人停用「新宏遠眼鏡潮州店」刷卡機，另在「新宏遠眼鏡潮州店」近處開設眼鏡行與被告競業，侵害被告財產權、營業權，涉犯背信罪云云，僅為其等片面陳述，尚無實據，告訴人所為是否涉犯背信罪嫌，而對被告有不法之侵害，不無疑義。又告訴人停用「新宏遠眼鏡潮州店」刷卡機之行為，縱涉犯罪，其行為業已過去，再被告及其辯護人所謂告訴人另在「新宏遠眼鏡潮州店」近處開設眼鏡行與被告競業，致「新宏遠眼鏡潮州店」業績下降，每月營業額至少短少15萬元云云，亦僅為憑空假想，不能逕信，均難認被告有遭現在不法之侵害。況被告擅以告訴人名義製作「合夥同意書」、「受讓承諾書」憑以申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，所為亦不足以排除告訴人另在近處開設眼鏡行與之競業，手段與目的間不具關聯性，亦難認屬排除侵害之反擊行為，揆之前揭說明，自無從主張正當防衛。被告及其辯護人所辯前詞，適用法律，難謂允當，並非可採。
㈣刑法上偽造文書罪，旨在保護文書實質之真正，雖以足生損
害於公眾或他人為犯罪構成要件之一，亦衹以有因此受損害之虞為已足，而不以發生實際上之損害為必要。經查，被告明知其未經告訴人同意或授權，即擅以告訴人名義偽造「合夥同意書」、「受讓承諾書」，不實製作內容分別表示告訴人轉讓「新宏遠眼鏡潮州店」出資額予許雅玫，及轉讓該店全部設備及一切店務予乙○○之各該私文書，已損害該文書實質之真正，且被告持該等私文書申辦「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，剔除告訴人身為「新宏遠眼鏡潮州店」負責人及合夥人之資格，衡諸被告與告訴人間，已就告訴人係「新宏遠眼鏡潮州店」之借名登記之名義負責人，抑或實際負責人兼合夥人，相爭不下，被告所為實有礙告訴人將來主張其係「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人以行使權利，告訴人有因此受損害之虞，甚為明白。且「新宏遠眼鏡潮州店」之商業登記事項倘有不實，已影響於主管機關有關商業登記事項管理之正確性，又與大眾權益息息相關，自足以生損害於公眾。從而，被告及其辯護人辯稱告訴人僅為出名者，未受有損害云云，誤認偽造文書罪為結果犯，亦非適洽。
㈤綜上所述，被告及辯護人所辯各節，均係事後卸責之詞，不
足採信。本件事證已明，被告前揭犯行，洵可認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告明知其未經告訴人同意、授權，即擅自以告訴人名義，
不實製作「合夥同意書」、「受讓承諾書」憑以辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記，嗣經承辦公務員形式審查後，將「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人由告訴人分別變更為乙○○、許雅玫之不實事項，登載於職務上所掌屬公文書之商業登記簿，核其所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪。其偽簽「丙○○」簽名、盜用「丙○○」印章蓋印「丙○○」印文，均係其偽造前揭各該私文書之階段行為；其偽造前揭各該私文書後持以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，俱不另論罪。又按盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院86年台上字第3295號判決要旨參照），附此敘明。
雖被告行為後，刑法第214 條業於108 年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，然修正後條文僅係將修正前條文之罰金數額調整換算後予以明定，修正前後規定實質內容並未變動，處罰之輕重復屬相同，無關有利或不利於行為人，自非法律之變更，而無刑法第2 條第1 項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，附此敘明。
㈡公訴意旨就被告使公務員登載不實部分，關於被告尚有使屏
東縣政府城鄉發展處工商科承辦公務員，將「新宏遠眼鏡潮州店」合夥人由告訴人變更為許雅玫之不實事項，登載於商業登記簿之事實，雖漏未於犯罪事實欄中敘明，惟此部分犯行與已敘及部分，僅應論以一罪，依刑事訴訟法第267 條規定，應認起訴效力及於全部犯罪事實，本院自得併予審理。㈢被告偽造「合夥同意書」、「受讓承諾書」後，一併持向屏
東縣政府城鄉發展處工商科承辦公務員行使，使該承辦公務員經形式審查後，將「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人由告訴人分別變更為乙○○、許雅玫之不實事項，登載於其職務上所掌商業登記簿，係以一行為觸犯行使偽造私文書、使公務員登載不實罪，二罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。
㈣刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客
觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、犯後是否坦承犯行，暨家庭生活狀況等情，要屬刑法第57條所規定量刑輕重之一般參酌事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定（最高法院107 年度台上字第3800號判決參照）。雖被告之辯護人為被告辯護稱：被告與配偶共同肩負「新宏遠眼鏡潮州店」營運，除須負擔員工己○○薪資，尚有
2 名未成年子女及年邁雙親待養，且被告係為維持「新宏遠眼鏡潮州店」營運，迫不得已自行變更「新宏遠眼鏡潮州店」負責人，尚值同情云云，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。然考量被告與告訴人間係因「新宏遠眼鏡潮州店」之經營起爭執，且被告更經告訴人明白表示拒絕被告以其名義製作任何文書，猶不顧告訴人反對之意，逕自為之，未考量所為可能對告訴人造成損害，且依被告辯護人所陳前詞，亦彰被告僅在乎其個人利益，實難認被告前揭犯罪情狀，客觀上存有何足以引起一般人同情之特殊成因或環境，況被告所犯之前揭各罪，經依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，該罪之最重本刑係5 年以下有期徒刑，已可於法定刑度內為適當調整，要無科以最低度刑仍嫌過重之情形，因認無刑法第59條規定之適用，辯護人所請，尚非可採。㈤被告前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告
前揭所為意在維持「新宏遠眼鏡潮州店」營運及該店員工生計，雖枉顧告訴人利益，然動機尚非極惡；又依被告自承之學、經歷、家庭狀況（見本院卷二第31頁），可見被告智識程度及生活狀況俱佳；復酌被告業已與告訴人達成和解，並已預先提存40萬元等情，有本院109 年6 月12日刑事報到單
1 紙、109 年度存字第272 號提存書1 紙、和解筆錄1 紙（分見本院卷二第9 、45、81、82頁），且被告就其製作「合夥同意書」、「受讓承諾書」憑以辦理「新宏遠眼鏡潮州店」負責人、合夥人變更登記之客觀犯罪事實，均全數坦認，犯後態度非惡等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依刑法第41條第1 項前段，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
㈥行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後
，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷一第19頁），本院考量被告本案係屬偶發初犯，且被告於本案審理期間，已與告訴人和解賠償其損害，顯見被告尚有自省之心，亦有對其所為負責之意，是依被告智識程度及犯後態度觀之，堪信被告經此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，因認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款，併予宣告緩刑
2 年，以勵自新。
五、沒收部分㈠偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。刑
法第219 條定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2 項亦有明文。經查，被告偽造之前揭「合夥同意書」、「受讓承諾書」，雖為被告本案犯罪所生之物，惟被告已持以向屏東縣政府城鄉發展處工商科承辦人員行使，已不屬於被告，自無從宣告沒收。然各該「合夥同意書」、「受讓承諾書」上偽造之「丙○○」簽名各1 枚，仍應依刑法第219 條規定，不問屬於被告與否，併宣告沒收之。
㈡盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑
法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例意旨參照）。被告在「合夥同意書」、「受讓承諾書」上偽造之「丙○○」印文各1 枚，均係被告盜用告訴人之印鑑所蓋印文，並非偽造之印文，自無庸依刑法第219 條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第
1 項第1 款、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如
主文。本案經檢察官周亞蒨提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 林敬超法 官 黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 3 日
書記官 張巧筠附錄本案論罪科刑法條：刑法第210 、214 、216 條。中華民國刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。
中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。