臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第452號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 張貴棠選任辯護人 吳澄潔律師選任辯護人 張錦昌律師被 告 張昶旭指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107 年度偵字第7758號、107 年度偵字第7759號、107 年度偵字第7997號、107 年度偵字第7998號、107 年度偵字第7999號），本院判決如下：
主 文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之HTC 廠牌手機壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟壹佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之蘋果廠牌手機壹支（含門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○、甲○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第
2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣。乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用其所有HTC 廠牌、門號0000000000號手機內之通訊軟體「Facetime」為聯絡工具，於民國107 年5 月初某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號住處附近之暗巷內，以每包新臺幣（下同）1100元之價格，販賣愷他命2 包予甲○○。甲○○販入上開愷他命後，亦意圖營利，另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有蘋果廠牌、門號0000000000號手機內之通訊軟體「微信」為聯絡工具，於107 年5 月17日凌晨0 時至3 時40分之間，在屏東縣○○鄉○○村○○路上之7-11超商，以每包1200元價格，販賣愷他命2 包予鍾正威，每包賺取100 元差價。鍾正威自每包愷他命中舀取少許毒品供己施用後，再於107 年5 月17日凌晨3 時40分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處前之廟宇「廣興壇」，以每包1100元價格，販賣愷他命各1 包予少年朱○傑、潘○崑等2 人（鍾正威涉嫌販毒部分，由台灣屏東地方檢察署檢察官以107 年度偵字第7608號、8000號提起公訴，刻由本院節股以107 年度訴字第955 號審理中）。嗣鍾正威被查獲前開販毒犯行後，供出毒品來源為甲○○，甲○○再供出其毒品來源為乙○○，始循線查悉上情。
二、案經台灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人等，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時均同意作為證據（參本院卷第30頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
二、本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）被告乙○○、甲○○對於上開販賣第三級毒品之事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人鍾正威、潘Ｏ崑、朱Ｏ傑於警詢及偵查證述情節相符，此外，復有屏東縣政府警察局里港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願搜索同意書、屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局里港分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名對照表、屏東縣政府警察局里港分局偵查隊偵辦違反毒品危害防制條例案（尿液初步檢驗報告單）、檢驗結果、檢驗照片、勘察採證同意書及搜索及蒐證照片6 張、辦理偵辦刑案蒐證影像紀錄表、屏東縣政府警察局里港分局照片黏貼表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌犯人指認表及真實姓名對照表、屏東縣政府警察局里港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（A 表- 男性）、乙○○自白信、屏東縣政府警察局扣押物品清單（108 年度保字第832 號）、扣押物品清單（108 年度成保管字第394 號）等附卷可參，均徵被告乙○○、甲○○之自白，核與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院105 年度台上字第2036號判決參照）；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號、92年度台上字第2141號判決、95年度台上字第2913號判決意旨參照）；審諸被告甲○○與乙○○、甲○○與潘正威間無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告乙○○、甲○○當無甘冒重典而販賣之理。而被告乙○○於偵查中陳稱: 「我跟甲○○收一半的錢，但我不一定會給他一半的量，要看我那時吃到剩多少」等語（參107 年度偵字第7758號卷第25頁）；被告甲○○於偵查中自承: 「我跟乙○○壹包愷他命我跟他拿1100元，我賺差價100 元」等語（參107 年度偵字第7758號卷第6 頁）。益證被告乙○○購入毒品後，施用部分後再行出售以賺取施用數量之差價，被告甲○○則加價出售以賺取價差牟利，是被告乙○○、甲○○有販賣毒品藉以營利之意圖，均應堪認定。
（三）綜上所述，被告乙○○、甲○○前開於偵查及本院審理中之自白，核與上揭事證皆相符，應堪採信，本案事證明確，被告乙○○、甲○○前開犯行，均應堪認定。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，且亦為藥事法所規定之偽藥【按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第
1 款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款前段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」，藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第28 10 號判決意旨參見）。又依前行政院衛生署（已改制為衛生福利部）98年2 月10日衛署藥字第0980309854號函示，認為藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向該署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之各級管制藥品中之「愷他命成分」），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌等語，上揭函示內容雖表明愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。亦即，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而雖卷內無積極證據足認本案之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復衡以新聞媒體曾多次報導國內有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之，依經驗法則判斷上開愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，應堪認定】。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，已如前述。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
」；又毒品危害防制條例第4 條第3 項所定販賣第三級毒品之法定刑為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」。經比較後，就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較之藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告本案販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。
（二）核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第
4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（本案公訴人未舉證被告乙○○、甲○○為供販賣而持有第三級毒品純質淨重已達20公克以上，尚無積極證據足資證明被告乙○○、甲○○為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，自無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品之低度行為之情形）。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第
8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度臺上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告乙○○、甲○○均已於偵查及本院審理中就上揭販賣第三級毒品之行為均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑。
（四）毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨係為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，故凡觸犯上開條項所列舉之罪，經據實指陳其毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。經查：本案有因被告甲○○之供述，因而查獲被告乙○○乙節，有被告甲○○警詢筆錄一份可參，復有屏東縣警察局里港分局解送人犯報告書稿一份可稽。是認被告甲○○確有供出毒品來源為被告乙○○，因而查獲之情事，爰就被告甲○○所犯犯，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並與前開減輕其刑之規定遞減之。
（五）另刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。被告乙○○、甲○○之辯護人雖均請求就被告乙○○、甲○○所犯販賣第三級毒品犯行應依刑法第59條規定減輕其刑。然觀其等犯罪之目的、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認被告乙○○、甲○○於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正時，即著眼於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，而將其刑度為5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒刑，且被告乙○○自承其本身亦有施用愷他命之經驗，本次為警查獲後採尿，被告乙○○之尿液確呈愷他命之代謝物愷他命陽性反應（見屏東縣○○○○○里000000000里0000000000000000 號卷第32-33 頁），是被告乙○○並非不知毒品危害之人，既知毒品之危害，又將愷他命販售被告甲○○，後被告甲○○又將之出售予他案之被告鍾正威，被告鍾正威繼之出售予未成年人，衡諸該情，即知被告乙○○、甲○○所為均顯然助長愷他命之流通，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。況被告甲○○本案販賣第三級毒品犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，而本院依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑3 年6 月，再依同條例第17條第1項遞減其刑後，其最輕之刑已為有期徒刑1 年9 月，被告甲○○販賣第三級毒品犯行量處主文所示之刑，亦核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑，被告乙○○、甲○○之辯護人均請求依刑法第59條酌減其刑云云，尚無可取。
（六）爰審酌被告乙○○、甲○○無視於國家對於杜絕偽藥、毒品犯罪之禁令，明知偽藥、毒品對於身體健康之戕害，被告乙○○為貪圖不法利益，而販賣第三級毒品予被告甲○○，被告甲○○再將之販賣予他案被告鍾正威施用，致鍾正威再將毒品販賣予未成年人朱○傑、潘○崑，被告乙○○、甲○○所為危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風甚鉅，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟念及被告2 人販賣第三級毒品所獲不法利益尚非鉅大，被告乙○○、甲○○販賣毒品對象均僅有1 人；被告2 人犯後坦承犯行，態度尚佳，亦見悔意之態度，並考量被告2 人之前科素行，兼衡被告甲○○自承為民生家商畢業之智識程度、從事板模工作，月收入約一天1600元；被告乙○○自承為高職畢業之智識程度，目前做水泥工，一天薪水1400元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（七）被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其一時思慮未周，致觸犯本案販賣第三級毒品罪，審酌被告甲○○經起訴之販毒次數1 次，且其於犯後坦承犯行，足見其深具悔意，經此偵、審教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，茲斟酌被告甲○○之家庭環境及本案案情，如令入監執行，對其人格、家庭及將來對社會之適應，未必有所助益，本院綜合上開各情，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年。復為深植被告甲○○守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告甲○○應於本判決確定之日起3 年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知被告甲○○於緩刑期間內付保護管束，以啟自新並觀後效。
參、沒收部分：
一、關於販賣毒品所用之手機：扣案之HTC 廠牌手機1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）、扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）分別為被告乙○○、甲○○所有，係供被告乙○○、甲○○本案販毒與毒品來源或購毒者聯絡使用，業據被告乙○○、甲○○於審理中供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。
二、關於本案犯罪所得：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第
1 項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告乙○○收取販賣毒品價金為1100元、被告甲○○本件販賣毒品犯行，收取販賣毒品之價金為1200元，雖均未扣案，但既為渠等犯罪所得，爰均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸偵查起訴，檢察官高永翰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 鄭琬薇法 官 林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
書記官 戴仲敏【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。