臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴字第416號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 李啟川選任辯護人 鄭伊鈞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第2505號、108 年度毒偵字第763 號、108 年度偵字第3083號），併辦案號108 年度偵字第4461號，本院判決如下：
主 文李啟川販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，未扣案之犯罪所得新台幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月，扣案手機壹支（含0000000000門號卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之；又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、李啟川明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而為下列販賣第二級毒品甲基安非他命行為：
（一）於民國（下同）107 年11月21日18時許，在屏東縣東港鎮東港夜市中，販賣第二級毒品甲基安非他命一包（重一錢，約3.8 公克）予鄭傑鴻，並當場收取價金新台幣（下同）3 千元。
（二）再於108 年3 月4 日23時許，先由蔡長峻去電李啟川持用之門號0000000000號聯繫，約定向李啟川購買1 千元之甲基安非他命後，蔡長峻先於當日通話後即前往屏東縣○○鎮○○路○○巷○ 號11樓至12樓之樓梯口，交付現金1 千元予李啟川，李啟川再同月7 日18時許，在相同地點交付甲基安非他命一包（約兩米粒量）予蔡長峻。
二、李啟川復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年3 月
9 日18時許，在屏東縣○○鎮○○路旁，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次。
三、嗣警方於108 年3 月11日17時20分許，持搜索票前往李啟川位於屏東縣○○鎮○○路○○巷○ 號11樓之住處執行搜索，當場扣得上開販毒所用之手機1 支（含0000000000號門號卡一張），並經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第90頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。
（二）至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、施用毒品罪之訴追：被告前於107 年間，因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分，附命被告應完成戒癮治療及遵守預防再犯所為之必要命令確定，緩起訴處分期間自107 年5 月25日起至108 年7 月24日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，惟被告竟於緩起訴期間內，再犯本件施用毒品犯行，其既經緩起訴之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，又於緩起訴期間內再犯施用毒品之罪，屬於5 年內2 犯，應依法追訴。（臺灣高等法院暨所屬法院10
1 年法律座談會刑事類提案第27號問題㈡研討結果、最高法院102 年度台非字第271 號判決意旨參照）。
乙、實體部分：
一、被告對上開犯行均坦承不諱，販毒部分核與證人即購毒者鄭傑鴻、蔡長峻於警詢、偵訊中所證相符，並有其與證人蔡長峻間之監聽譯文可佐（編號A-26-1至A-26-4），復有其用以與證人蔡長峻連絡販毒事宜所用之行動電話1 支（含門號卡）可憑；施用毒品部分，其為警採得之尿液經送驗後，確呈嗎啡之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司108 年4 月12日濫用藥物檢驗報告及屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1 紙在卷可憑，足認被告之自白與事實相符。
二、被告於上開二次販毒行為中，第一次賺得1 千餘元，第二次則賺取販入與賣出之毒品間數量之差額（相同價額，買入較多，賣出較少之份量），而確有利益可得等情，業經其於準備程序中供述明確（本院卷第48頁）。且衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，故被告此部分自白核與常理無違，應可採信，足認被告販賣甲基安非他命之行為，確係基於營利之意圖。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告如事實一所載之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告如事實二所載之行為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。
（二）被告販賣及施用毒品前後之持有毒品行為，均應為其販賣、施用行為所吸收，不另論罪。被告所犯事實欄所載各罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（三）是否構成累犯：
1.被告前因販賣第二級毒品等案件，經法院判刑並定應執行刑10年確定，入監執行後，於105 年9 月22日假釋，並於107 年7月17日縮刑假釋期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第43頁），被告所犯本案三罪均係於上開徒刑假釋期滿後5 年以內所故意再犯。
2.惟按：「假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限」、「假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內」，刑法第78條第1 、2 項定有明文。是行為人犯罪之前五年以內雖曾受徒刑之執行，但是否已執行完畢，於行為人係假釋中故意更犯罪之情形，卻可能存有不確定之情形。
3.經查，被告因於前述假釋期間（105 年9 月22日至107 年7 月17日）之107 年1 月28日15時40分往前回溯120 小時內之某時，在屏東縣○○鎮○○路與長春路附近之小吃部內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，而涉犯毒品危害防制條例第10條第
2 項之施用第二級毒品罪，先經臺灣屏東地方檢察署檢察官以
107 年度毒偵字第937 號為緩起訴處分，並於107 年5 月25日確定，嗣該緩起訴處分又經檢察官撤銷，而於108 年8 月1 日向本院聲請簡易判決處刑（107 年度撤緩毒偵字第163 號），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，該案雖尚未判決，然該案被告所犯為法定刑有期徒刑3 年以下之罪，故理論上將受有期徒刑之宣告，且若本院為該案之判決時，距被告原107 年7月17日假釋期滿日復尚未逾3 年，則被告前揭假釋宣告當應依法撤銷，被告須再入監執行假釋時所餘殘刑後，始能謂前案執行完畢。是本院判決時尚難論斷前案是否已確定執行完畢，倘逕予論以累犯，於被告不利，故均不論以累犯，附此說明。
（四）自白之減輕：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵查及本院審理中對上開販毒行為均坦承不諱，其所犯販賣第二級毒品罪均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
（五）查獲毒品來源之減輕：
1.復按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。
2.本案確經被告之供述而查獲其毒品來源許振達（107 年11月12日所販毒品）、詹榮安（108 年3 月7 日所販毒品）等情，業經警載明於屏東縣政府警察局刑警大隊108 年7 月10日屏警刑偵竊字第10834440700 號函所附之職務報告（載明：「有因李啟川之供述而查或渠毒品來源許振達及詹榮安」）（本院卷第
107 頁以下）；且詹榮安於警詢中亦供承，其有於107 年3 月
3 日、4 日販賣甲基安非他命予被告李啟川等語（本院卷第
125 頁），足認被告李啟川所犯該罪之毒品來源為詹榮安，並已為警查獲；而許振達於警詢中雖僅供承有於108 年1 月間販賣甲基安非他命予被告李啟川，然依該警詢筆錄所載，警方是依監聽所得之譯文內容詢問許振達（詹榮安部分亦同），故被告向許振達購毒之時間若非在監聽期間內，自無法由承辦警員提示並詢問許振達，尚難遽以此認為被告所供不實，故仍應認為其確已供出毒品之來源並因而查獲，其販毒犯行均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
（六）綜上所述，被告所犯之2 次販賣毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1 、2 項之規定遞減其刑。
五、量刑：爰審酌被告另有違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等案件之前科，並曾因販毒等犯行經法院判處執行刑有期徒刑10年，甫於105 年9 月間假釋出獄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非佳，且既已經入監執行重刑，卻於假釋出獄不久即再犯本案，顯未自前案之執行獲得教訓、販毒之金額（3 千元、1 千元）、販毒之次數（2 次）、販毒之對象（2 人）、自偵查中即坦承犯行，且積極配合檢警之偵查而供出毒品來源，進而查獲，足見其非無悔意、施用毒品主要係戕害一己之身體健康，暨考量其原從事畜牧業、智識程度為高職畢業、子女已經成年等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
六、沒收：
（一）犯罪所用之物：扣案之行動電話1 支（含0000000000號門號卡1 張），為被告所有且供本案販毒予蔡長峻所用，業經其於108 年3 月12日警詢及本院準備程序中（本院卷第48）供承明確（與鄭傑鴻交易毒品則是當面商議，未使用手機），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
（二）犯罪所得：被告之販毒所得各為3 千元及1 千元，雖未扣案，惟既係被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收，並依同條第3 項規定，如全部或一部不能沒收時，追徵之（其販毒所得既為新臺幣，自無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第17條、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如
主文。本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡光昌
法 官 粘凱庭法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
書記官 黃依玲附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。