臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度簡上字第60號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 張簡復中上列上訴人因被告違反律師法案件，不服本院中華民國109 年2月27日109 年度簡字第357 號第一審判決（原起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第7303號，移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第8285號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
張簡復中犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張簡復中明知自己並無律師證書，且非依法令執行業務，不得意圖營利而為他人辦理訴訟事件，竟印製其在高雄市○○區○○○路○ 號35樓之7 經營「晶品法律事務所」且自任所長之名片對外發送，並利用其在屏東縣某「聖道宮」以律師身分受委託擔任法律顧問、在高雄市某議員辦公室提供法律諮詢等機會，對外營造其具有律師身分而得以處理訴訟事件之假象，而分別下列行為：
㈠緣黃錦治前因與丰普設計工程有限公司（下稱丰普公司）就
位於高雄市大社區之寺廟建築新建工程發生糾紛，黃錦治欲對丰普公司提起民事訴訟，而於民國104 年6 月6 日前不久之某日時許，經友人介紹後，與張簡復中見面並表達因其有律師資格，而欲委任其處理民事訴訟之意。張簡復中竟基於意圖營利而辦理訴訟事件及為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，利用黃錦治誤認其具律師資格之機會而不加以否認澄清，同意接受黃錦治之委任，致黃錦治陷於錯誤，於10
4 年6 月16日（原判決誤載為6 日）以匯款方式支付新臺幣（下同）6 萬元之費用予張簡復中。張簡復中嗣以黃錦治之訴訟代理人身分，向本院民事庭對丰普公司提起返還價金之民事訴訟，經本院民事庭分案以104 年度訴字第506 號審理，張簡復中並於訴訟進行中，接續為如附表所示之行為，以此等方式為他人辦理訴訟事件以營利。
㈡緣陳金里因欲對本院101 年度訴字第360 號分割共有物民事
事件之判決提起上訴，於106 年2 月18日前不久之某日時許，經友人介紹後，與張簡復中見面並表達因其有律師資格，而欲委任其處理民事訴訟之意。張簡復中竟另基於意圖營利而辦理訴訟事件及為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，利用陳金里誤認其具律師資格之機會而不加以否認澄清，同意接受陳金里之委任，致陳金里陷於錯誤，並支付之35,000元之費用予張簡復中。張簡復中遂於106 年2 月20日（起訴書及原判決均誤載為18日），以陳金里之訴訟代理人身分，就前揭民事判決提出民事上訴狀（嗣於106 年4 月21日由陳金里本人撤回上訴），而以此方式為他人辦理訴訟事件以營利。
二、案經屏東律師公會告發由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴，及黃錦治訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，移送併案審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告張簡復中均同意有證據能力（見本院簡上卷第182 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、訊據被告就上揭事實於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人黃錦治於偵訊時、證人即被害人陳金里於偵訊時之證述情節均大致相符，並有晶品法律事務所名片（所長：張簡復中）、告訴人黃錦治提出被告在議員辦公室提供法律服務之臉書動態截圖、聖道宮法律顧問證書（律師：張簡復中，晶品法律事務所）影像截圖、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據，本院104 年度訴字第506 號民事事件之被告各次提出之起訴狀、民事陳報狀、委任狀、民事補正狀及各次言詞辯論筆錄，本院101 年度訴字第360 號民事事件之民事上訴狀、民事裁定、民事撤銷（回）上訴狀，法務部律師資料管理系統之律師資格查詢結果等件在卷可考；其次，證人即告訴人黃錦治於偵訊時結證略以：伊當時都稱被告為張簡律師，而被告也沒有反對，被告有表示接這個案件要
6 萬元，伊於104 年6 月6 日（應為16日）匯款給被告；被告沒有表示其不是律師；議員服務處的人都稱呼被告為張簡律師等語；另證人即被害人陳金里於偵訊時亦證稱：【問：張簡復中有告訴你，自稱是律師嗎？】答：他就跟我說他是律師，人家介紹的，我認為就是律師；我就按照律師的收費，我大約給他3 萬5 的樣子等語，並有上開晶品法律事務所名片、被告在議員辦公室提供法律服務之臉書動態截圖、聖道宮法律顧問證書影像截圖等可資佐證，足認被告確實先以法律事務所所長、具有律師資格之法律顧問等情，營造其具有律師資格而可處理訴訟事件之假象，復於告訴人黃錦治及被害人陳金里因而產生誤會、當面稱呼其為律師時，其均未加以否認澄清，以此方式對告訴人黃錦治及被害人陳金里施以詐術，致渠等陷於錯誤，因而交付費用委託被告辦理訴訟事件，是被告以上開方式以營利之行為，亦已該當刑法第33
9 條第1 項之詐欺取財罪犯行。公訴意旨就犯罪事實部分漏未敘及至此，容有疏漏，應予補充。基上，被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告先後2 次犯行，均洵堪認定，皆應依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查本案被告行為後，律師法第127 條已於109 年1 月15日公布修正公布並自公布日施行，惟此次修正，係將原律師法第48條第1 項規定：
「『未取得律師資格』，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。」移列至同法第127 條第1 項：
「『無律師證書』，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰金。」並將其中要件原為「未取得律師資格」改為「無律師證書」，然此僅屬文字之修正而無關乎要件內容之不同，是就此條項之修正，其構成要件及刑度均無變更，僅為條項之調整，故此法律修正並無有利或不利被告之情形，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行即「修正後」之律師法第127 條第1 項之規定論處。
㈡核被告就事實欄第一、㈠及一、㈡所示部分，均係犯刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪、律師法第127 條第1 項無律師證書意圖營利辦理訴訟事件罪。被告就事實欄一、㈠所示部分，其多次撰寫訴狀、到庭為言詞辯論之舉動，係基於單一犯意，於密接時、地實施犯罪行為，且侵害法益同一，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，僅成立一罪。被告就事實欄第一、㈠及一、㈡所示部分，各係以一行為同時觸犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及律師法第127 條第1 項之無律師證書意圖營利辦理訴訟事件罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。公訴意旨雖漏未敘及被告上開詐欺取財罪之犯罪事實，已據前述，惟此部分與經起訴之部分，既有想像競合之裁判上一罪關係，本院自得併予審理（即屬犯罪事實之擴張，是並無變更起訴法條之問題）；另檢察官移送併案審理部分（即臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第8285號），與被告所犯事實欄第一、㈠所示部分之犯罪事實相同，屬事實上同一之一罪關係，本院亦得併予審理，均附此說明。至於被告所犯事實欄第一、㈠及一、㈡所示之2 罪，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、上訴論斷：㈠原審認本案被告所涉事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟依刑法第57條所定，行為人犯罪所生損害與犯罪後態度為科刑輕重應審酌注意之事項，故行為人與告訴人於審理過程是否達成民事和解並履行賠償責任，對被告而言，自屬有重大關係之事項。又當事人所提賠償條件與影響和解成立與否之原因各異，倘負賠償責任之人未及於法院辯論終結前籌措款項或達成和（調）解協議，乃屬事理之常，從而，為鼓勵被告於法院審理期間猶能持續、積極尋求賠償途徑，徹底解決當事人民、刑事之紛爭，倘案件上訴後已完成賠償者，上級審法院仍應考量此情並採為量刑是否允當之基礎。又按刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，而非用以清算當事人間全部民事法律關係。又為了避免雙重（沒收及求償）剝奪，我國採行求償優先原則（刑法第38條之1第5 項），即個案若存在對犯罪所得有求償權的犯罪被害人，應優先保障其求償權，其已實際取得合法發還，該部分即不予沒收（最高法院107 年度台上字第3415號判決意旨參照）。從而，於個案中，被告因與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此際當可認定被告就被害人所受損失已「實際發還」被害人，而無庸再予宣告沒收以避免雙重剝奪。
㈡查被告為告訴人黃錦治之訴訟代理人，於本院104 年度訴字
第506 號民事事件審理中，尚有接續為如附表編號6 、8 至15所示之舉動，原審漏未認定，容有未洽。其次，被告已於
106 年10月間，返還被害人陳金里交付之委任費用35,000元之事實，有其所提出之匯款單據及本院公務電話紀錄在卷可考（見本院簡上卷第61、97頁）；另被告於本院審理期間，已與告訴人黃錦治以15萬元達成調解，並已全數給付完畢之事實，亦有本院109 年度簡上附民移調字第6 號調解筆錄及匯款單據在卷可憑（見本院簡上卷第75-78 、175 頁）。此為原審未予與未及審酌之犯後態度，是本案量刑之基礎已有不同，自難認原審所處之刑為適當；又被告之賠償行為當可認係將其犯罪所得實際返還予告訴人黃錦治及被害人陳金里，其等之損失已獲得填補，是本案即無再予沒收之必要，原審於被告所犯各該罪刑項下，沒收其犯罪所得6 萬元、35,000元，亦有未妥。基上，檢察官以原審量刑過輕提起上訴，雖無理由，然原判決既有上述可議與未予、未及審酌之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。
㈢爰審酌被告正值青壯，且具法律專業，竟為圖不法利益，知
法犯法，假冒律師身分以騙取訴訟報酬，其所為除損害他人財產權益外，更破壞一般民眾對法律專業人員之信賴，並足以損害於國家設立律師專業證照之公信力及國家司法秩序，所為實屬不該；且被告前於105 年間，已因涉犯律師法第48條第1 項等案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度簡字第1540號判決處應執行有期徒刑1 年，緩刑2 年確定（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告竟又於前案緩刑期間內再犯事實欄第一、㈡所示部分犯行，顯見被告未能記取教訓，益徵被告之法敵對意識非輕；惟念被告於原審及本院審理時尚能坦認犯行，且已返還及賠償被害人陳金里及告訴人黃錦治完畢之犯後態度，並考量其犯罪動機、目的、手段、騙取之財產價值等情節；另兼衡其於本院審理時自陳目前就讀輔大法律博士班之智識程度，已離婚、育有1 名未成年兒子，目前擔任法務人員、月收入為24,000元（以上見本院簡上卷第202 頁）之家庭生活經濟狀況等一切情狀，就其被告所犯事實欄第一、㈠所示部分，仍量處與原審相同之有期徒刑
3 月，就事實欄第一、㈡所示部分，則改量處有期徒刑4 月，並定應執行刑為有期徒刑6 月，併均諭知如易科罰金，以1,000 元折算1 日之折算標準，以資懲儆。
㈣被告本案雖各獲有犯罪所得6 萬元、35,000元，惟被告已返
還或賠償完畢等情，已如前述，堪認被告已將犯罪所得實際返還予告訴人黃錦治及被害人陳金里，其等之損失已獲得填補，是前揭說明，本案即無再予宣告沒收之必要，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，律師法第12
7 條第1 項，刑法第11條前段、第339 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王光傑提起公訴，檢察官林芝君移送併案審理，經檢察官劉昀提起上訴後，由檢察官施柏均、何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 程士傑
法 官 王曼寧法 官 陳一誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 5 日
書記官 魏慧夷附錄本判決論罪科刑法條：
律師法第127條第1項無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 萬元以上 15 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│日期 │行為內容 │├──┼────────┼──────────────┤│1 │104 年6 月15日 │提出起訴狀 │├──┼────────┼──────────────┤│2 │104 年9 月1 日 │提出民事陳報狀及委任狀 │├──┼────────┼──────────────┤│3 │104 年10月25日（│提出民事補正狀 ││ │原判決誤載為23日│ ││ │） │ │├──┼────────┼──────────────┤│4 │104 年12月10日 │到庭行言詞辯論 │├──┼────────┼──────────────┤│5 │105 年1 月27日（│提出民事補正狀 ││ │原判決誤載為26日│ ││ │） │ │├──┼────────┼──────────────┤│6 │105 年4 月1 日 │提出民事陳報（三）狀 │├──┼────────┼──────────────┤│7 │105 年5 月12日 │到庭行言詞辯論 │├──┼────────┼──────────────┤│8 │105 年6 月16日 │到庭行言詞辯論並提出民事陳報││ │ │（四）狀 │├──┼────────┼──────────────┤│9 │105 年7 月4 日 │提出民事陳報（五）狀 │├──┼────────┼──────────────┤│10 │105 年8 月5 日 │提出民事陳報（六）狀 │├──┼────────┼──────────────┤│11 │105 年8 月15日 │到庭行言詞辯論 │├──┼────────┼──────────────┤│12 │105 年10月3 日 │到庭行言詞辯論及提出民事陳報││ │ │（八）狀 │├──┼────────┼──────────────┤│13 │105 年10月12日 │提出民事陳報狀 │├──┼────────┼──────────────┤│14 │105 年10月27日 │到庭行言詞辯論 │├──┼────────┼──────────────┤│15 │105 年11月4 日 │提出民事陳報（九）狀 │└──┴────────┴──────────────┘