臺灣屏東地方法院刑事判決
109年度易字第1041號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 周上恩（原名：周雲翔）選任辯護人 柳聰賢律師
柳馥琳律師被 告 陳怡婷
郭芝秀上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2150號、109年度偵字第9475號），本院判決如下：
主 文周上恩共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一至十三所示之物均沒收。
陳怡婷共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一至九所示之物均沒收。
郭芝秀共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號一至九所示之物均沒收。
事 實
一、周上恩(原名：周雲翔)係址設屏東縣○○鄉○○村○○路00○0號來客超商附設全富電子遊戲場業(下稱全富電子遊樂場)之負責人，陳怡婷、郭芝秀則受僱為上開遊樂場之店員，其3人竟共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，由周上恩自民國103年4月間某日起至109年2月27日15時50分許為警查獲時止，以全富電子遊樂場作為公眾得出入之賭博場所，擺設如附表一編號1至9所示之賭博性電玩機台，並以會員制招攬不特定人入店賭博財物，再由陳怡婷自106年間某日起、郭芝秀則自108年初某日起於該店擔任開分員，負責替賭客開分、洗分及將分數兌換為賭金之工作。而該電子遊樂場之賭博方式為：賭客以現金按如附表一編號1至9所示不同電玩機台之開分比例兌換分數開分後，於電玩機台下注賭博，當賭客贏得分數不再把玩時，可通知開分員將分數按洗分比例兌換回現金，待該開分員洗分後，將該分數兌換成現金，並由該開分員將現金放置於廁所旁暗室、暗門等處所之菸盒內，再由該開分員通知賭客自行至上開處所取得賭金，周上恩、陳怡婷、郭芝秀即共同以此方式與前來全富電子遊樂場之賭客陳玟愷、江雅姿、陳偉仁、蔡政言、李陽生、鄭朝順等不特定人賭博財物(上開人等所涉賭博部分，分別另經簽結、緩起訴處分或判決確定)。適有賭客郭武榮(所涉賭博部分，已另為緩起訴處分確定)於109年2月27日15時45分許，基於賭博之犯意，至全富電子遊樂場由陳怡婷開分後，以1比1之比例即新臺幣(下同)500元之賭資兌換500分，把玩如附表一編號7之賭博性電玩「金象王」，而贏得700分，經通知陳怡婷結算後，陳怡婷即以上開方式及1比1之洗分比例，放置700元之現金至店內廁所旁暗室牆壁上之夾板層，復由陳怡婷通知郭武榮，待郭武榮自行前往上開處所取得現金時，郭武榮即當場為喬裝為賭客並埋伏在店內之員警以現行犯逮捕並實施附帶搜索，郭武榮即行坦承並提交如附表二所示之賭資700元供警查扣，復經警持本院核發之搜索票進入全富電子遊樂場執行搜索，並扣得如附表一、二所示之物，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、屏東縣政府警察局里港分局扣自證人郭武榮如附表二所示之現金700元，有證據能力：
㈠按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或
其他處所，必要時得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之；又現行犯，不問何人得逕行逮捕之。又犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第122條第1項、第2項、第88條第1項、第2項、第130條分別定有明文。
㈡被告周上恩之辯護人固爭執上開扣案物並非持票搜索所得，
故搜索程序不合法，而爭執其證據能力等語(見本院卷二第298頁)。然查，本院所核發之搜索票即109年聲搜字第126號搜索票，其上所記載之受搜索人固為劉亞軒，而非證人郭武榮，此有該搜索票1紙在卷可參(見警卷第41頁)，從而員警不得以上開搜索票對於證人郭武榮執行搜索無誤。惟本案係員警事先接獲線報後埋伏於全富電子遊樂場內，見證人郭武榮以前開方式取得賭金700元後，始當場攔查證人郭武榮並告以其在遊樂場內之賭博犯行已遭喬裝員警全程目睹，證人郭武榮即配合交出如附表二所示之賭金700元供員警查扣，並由員警當場以現行犯逮捕等情，業據證人郭武榮於偵查中證稱係於上開時、地遭員警當場查獲等語(見偵卷第15頁)，表明其確實是剛完成與店員之對賭行為，且甫於洗分換得現金後，即為警逮捕等情，核與屏東縣政府警察局里港分局員警職務報告所載相符(見警卷第7頁)，揆諸上開規定，證人郭武榮於前揭時、地既經埋伏監控之員警發現有賭博並兌換賭金之行為，其當場犯罪經員警發現，並在時空密接、犯罪跡證尚未散失之情形下予以逮捕而執行搜索、查扣賭金，即與逮捕現行犯並附帶搜索之規定相符，所取得之證據自有證據能力。是被告周上恩之辯護人指摘上開搜索程序違法、所取得之700元賭金無證據能力等語，並不足採。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人郭武榮、陳玟愷、陳偉仁、李陽生、鄭朝順等5人於警詢所為之陳述，性質上係證人於審判外陳述而屬傳聞證據，且經被告周上恩之辯護人否認其證據能力(見本院卷二第36頁)，復無傳聞例外可為證據之情形，是依上述規定，上開5位證人警詢所為之證述對被告周上恩涉犯本案部分均無證據能力。
三、證人蔡政言於警詢之證述例外具有證據能力：㈠被告周上恩之辯護人固爭執證人蔡政言之警詢筆錄係由單警
進行詢問及記錄，而有違反刑事訴訟法第43條之1第2項規定，而無證據能力等語(見本院卷二第297頁)。惟按警詢筆錄之製作，原則上雖應由詢問以外之人為之，然為兼顧實務之運作，如有情況急迫或事實上之原因致不能由詢問以外之人為之等特殊情形，而有全程錄音或錄影者，則不受此限，刑事訴訟法第43條之1第2項已有明文規定。而關於證人蔡政言之警詢筆錄係由屏東縣政府警察局里港分局大平派出所警員黃怡豪一人以自問自錄之方式所製作部分，觀諸該筆錄其上記載「(問：現因警力不足，由單警詢問，是否同意？)同意」等文字，有該警詢筆錄及錄音光碟可佐，足見該派出所係因事實上警力確有不足，始由警員一人獨自製作警詢筆錄，然詢問過程中均全程錄音錄影，並經證人蔡政言表明同意且於筆錄末按捺指印，其程序核與刑事訴訟法第43條之1第2項但書之規定尚無不合，自難執此指摘警方對證人蔡政言所製作警詢筆錄之程序違法。是被告周上恩之辯護人此部分主張，尚難憑採。㈡至被告周上恩之辯護人另爭執證人蔡政言於警詢所述為被告
以外之人於審判外之陳述，依法亦無證據能力等語(見本院卷二第36頁)。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。查證人蔡政言於警詢時證稱：我每次去全富電子遊樂場把玩，都是以1分換取1元的比例開分；我記得最近一次洗分換錢是在108年6月27日下午5時許，地點在廁所旁邊的暗門，我跟店員說要洗分，店員就會將我的分數洗分換成新台幣，以1分換新台幣1元的比例換取，就會放置於廁所旁的暗門內桌上的木盒內；我記得當時幫我洗分換錢的店員就是陳怡婷等語(見偵卷第270頁至271頁)；惟於本院審理時證稱：我沒有印象去全富電子遊樂場玩過電玩，我只有去那邊買過東西；我也沒有看過在庭的三位被告；我不記得有用多少錢開分也沒有換錢；陳怡婷我只有在櫃檯跟她買過餅乾跟酒，其他我都不記得了等語(見本院卷二第234頁至第251頁)，可知證人蔡政言就其陳述有無實際進入全富電子遊樂場遊玩電玩、有無開分洗分乃至於與被告陳怡婷換錢之經過，於警詢中之陳述與於本院審理中之證述顯有歧異，本院審酌證人蔡政言於警詢時，係經警員採取一問一答方式製作警詢筆錄，且無違反法定程序之情形，已如前述，則證人蔡政言陳述之信用性應可受保障；又衡諸其於警詢時之陳述距離案發日較近，且觀其當時之警詢筆錄，就員警所提問之問題，均能有所回應，不致因時隔日久而遺忘案情，且其於警詢時，係與本案被告3人分別到案陳述，尚無來自被告3人之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護在庭被告3人之動機，反觀證人蔡政言於本院做證時則多以：我不記得了、我都忘記了、我沒有去記這些等語回答，而不能排除係因與被告3人同時在庭所生之心理壓力；且觀諸證人蔡政言於本院中所證，其尚能記得曾前往本案電子遊樂場旁之來客超商向被告陳怡婷購買餅乾與酒等情，然前往商店購買零食與酒類，在絕大部分之商店均能為之，但卻沒有幾家商店會附設電子遊樂設施，況若有在該店中把玩遊戲機台，其花費之時間顯然遠多於購物消費，故證人蔡政言既然記得曾於來客超商購買物品，卻稱不記得曾否在全富電子遊樂場內把玩機台，顯與常理不合，而有避重就輕之情，揆諸上開說明，應認證人蔡政言於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且與本案之待證事實間具有相當之關聯性，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，對於被告周上恩自有證據能力。是被告周上恩之辯護人主張證人蔡政言於警詢中之陳述無證據能力等語，亦不可採。
四、至本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告周上恩及其辯護人、被告陳怡婷及郭芝秀於本院準備程序時均不爭執其證據能力（見本院卷一第428頁、本院卷二第36頁），且迄本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，對該等被告亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告周上恩、陳怡婷、郭芝秀固均坦承有於或曾於全富電子遊樂場工作，惟均否認店內有賭博之情事，被告周上恩辯稱：全富電子遊樂場是頂讓來的，故內部裝潢擺設我都不清楚，也不知道有甚麼暗門或機關；我們店內經營只是單純提供娛樂，客人只能把錢換成分數，沒有辦法再把分數換回錢；後來我就把該店轉讓給王公熠等語(見本院卷二第29頁)；其辯護人則為其辯護稱：被告周上恩確實有在108年12月間將全富電子遊樂場轉讓給王公熠，故縱使嗣後有人來店裡賭博也與被告周上恩無關；又本案賭客所為之證詞均屬於對向犯之自白，依法須有補強證據，然本案並無其他積極證據可認定全富電子遊樂場於被告擔任負責人期間有賭博情事，自應為被告周上恩無罪之諭知等語(見本院卷二第307頁至第313頁)；被告陳怡婷、郭芝秀則均辯稱：客人來到店裡就只能開分洗分，不能換現金，我們店裡就僅是娛樂性質，沒有賭博換錢等語(見本院卷二第233頁至第234頁)。經查：被告周上恩自103年4月間起至108年12月間某日止，為全富電子遊樂場之名義上及實際上之負責人；被告陳怡婷則係於106年間至109年2月為警查獲時止任職於全富電子遊樂場且為早班人員，並負責為客人開分洗分及兌換積分卡之工作；被告郭芝秀則係自108年初至109年2月為警查獲時止任職於全富電子遊樂場且為晚班人員，並亦負責為客人開分洗分及兌換積分卡之工作。而全富電子遊樂場有提供如附表一所示之電子遊戲機台供客人前來開分洗分以把玩遊戲機台，並於109年2月27日15時50分許，為警持搜索票扣得如附表一所示之物等情，為被告3人所不爭執(見本院卷二第32頁至第33頁)，並有本院109年聲搜字第126號搜索票1紙(見警卷第41頁)、屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份(見警卷第43頁至第79頁)、現場機台配置圖1張(見警卷第97頁)、現場蒐證暨扣案物照片25張(見警卷第99頁至第123頁)、屏東縣政府109年7月9日屏府城工字第10925194300號函暨所附全富電子遊樂場之商業登記抄本1份(見偵2150卷第93頁至第100頁)等件在卷可稽，是此部分之事實，首堪認定。從而，本件所應審究之爭點為：①自108年12月間至本案遭警方查獲之109年12月27日止，全富電子遊樂場之負責人究為何人？②全富電子遊樂場內是否有如事實欄所示之洗分換錢情事？③被告3人彼此間是否有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯？彼此間是否有營利之意圖？下分述之：
㈠自108年12月間至本案遭警方查獲之109年12月27日止，全富
電子遊樂場之負責人究為何人？⒈證人王公熠雖於偵查中證稱：全富電子遊樂場是我跟周上恩
盤的，當時是用存放於富邦銀行的100萬元直接提領出來，用現金當面交付給周上恩等語(見偵卷第81頁至第83頁)，然對於自何帳戶提領該筆現金100萬元，卻支吾其詞，並於該次偵訊中改稱：我沒有提領100萬元，但對於為何還是可以盤下全富電子遊樂場，我回答不出來，我就是當一個負責人而已，但我知道是阿德在出資的等語(見偵卷第87頁)，顯見證人王公熠對於是否確有以現金100萬元取得全富電子遊樂場之經營權，證述前後不一。
⒉又觀卷附王公熠名下之郵局、富邦及國泰世華銀行帳戶之交
易往來資料，自100年1月1日起至109年6月30日止，均未有100萬元之提領紀錄，有中華郵政股份有限公司109年7月27日儲字第1090184253號函暨所附王公熠帳戶之基本資料及交易明細表、台北富邦銀行股份有限公司屏東分行109年8月3日北富銀屏東字第1090000045號函暨所附王公熠帳戶之基本資料及交易明細表、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年8月5日國世存匯作業字第1090110347號函暨所附王公熠帳戶之基本資料及交易明細表各1份可佐(見偵2150卷第105頁至第131頁)，足見上開被告周上恩所主張關於全富電子遊樂場高達100萬元之頂讓交易，買賣雙方竟未訂立任何書面契約，且不但買方提領無任何金融機構提領紀錄可查，受領100萬元之被告周上恩也未將全部或部分之價金存入任何金融機構，亦與事理常情不符。
⒊再觀諸卷附全富電子遊樂場之商業登記抄本，左上角之列印
日期為109年7月6日，然負責人仍然為周雲翔(即被告周上恩)，有該商業登記抄本1份可參，顯見全富電子遊樂場迄至109年7月6日均未有變更負責人之情事，然全富電子遊樂場既領有商業登記憑證，則所登記之負責人將涉及相關權利、義務及負擔，惟不但被告周上恩不將負責人之名義變更，其所主張之買受人王公熠也從未要求變更，均顯與事理常情不合，足見全富電子遊樂場自108年12月至109年2月27日為警查獲前，負責人始終為被告周上恩無訛。是被告周上恩及其辯護人主張已於108年12月間將全富電子遊樂場頂讓予王公熠部分，礙難憑採。㈡全富電子遊樂場內是否有如事實欄所示之洗分換錢情事？⒈證人郭武榮於偵查中證稱：我去全富電子遊樂場玩金象王，
當時我用現金500元開500分，開完分後店員幫我啟動機台，當天我贏200元，總共洗出700分，我換現金700元，我是到廁所拿現金的，當時沒有店員在那邊，我進廁所時，現金700元就已經放在廁所門邊的縫隙上；當時當我開分的人就是陳怡婷，在本案之前，該店的店員就有跟我講過若要換錢，就到廁所內拿錢，所以大家都知道等語(見偵2150卷第15頁至第19頁)；復於本院審理時證稱：我有去全富電子遊樂場玩過電玩也有換過錢，我當天贏200分之後有請店員把分數換成現金，我是在廁所那邊拿到現金，但沒有看到店員走去廁所那邊放錢；我洗分換現金的錢都放在廁所那邊，是因為去那邊玩久了都知道，我去那邊好幾次，每次去拿錢都是放在差不多的位置等語(見本院卷二第156頁至第163頁)，可知證人郭武榮就其當日前往全富電子遊樂場所把玩遊戲機後，確有洗分換錢之情事，證述前後均一致；且就證人郭武榮當日取得賭金之地點，其證述係位於一條走廊要去廁所，旁邊有小裝潢等語(見本院卷二第164頁)，亦核與本院依職權勘驗卷附之現場員警密錄器光碟影像所攝得之畫面相符(見本院卷二第125頁至第126頁)，足見證人郭武榮當日確有於店內廁所旁暗室牆壁上之夾板層取得賭金之情事。
⒉此外，復有如下之證人即賭客之證詞可佐：
⑴證人陳偉仁於本院審理時證稱：我每次去全富電子遊樂場都
是玩超悟空，我玩完之後如果有贏分數，陳怡婷告訴我分數可以換成現金，比例是一比一；我108年最後去的這一次，贏完分數之後店員有給我一張小卡，上面會記載換成現金的分數，他們有寫多少分，我玩完之後拿卡去櫃檯找店員直接給她，她就知道了；我最後一次去店裡的時候賭金是放在廁所後面的暗室，用菸盒裝著，暗室跟廁所是隔開的，賭金一直以來都是放在那個地方，也就是本院卷二第124頁照片所示的地點，我拿錢的時候旁邊就是放著店裡的商品，我之所以會知道要在這裡拿錢是今天沒有來的店員(即被告郭芝秀)跟我說的等語(見本院卷二第140頁至第156頁)；⑵證人蔡政言於警詢時證稱：我每次去全富電子遊樂場把玩，
都是以1分換取1元的比例開分；我記得最近一次洗分換錢是在108年6月27日下午5時許，地點在廁所旁邊的暗門，我跟店員說要洗分，店員就會將我的分數洗分換成新台幣，以1分換新台幣1元的比例換取，就會放置於廁所旁的暗門內桌上的木盒內；我記得當時幫我洗分換錢的店員就是陳怡婷等語(見偵2150卷第270頁至271頁)；⑶證人江雅姿於偵查中具結證稱：我大約是在103、104年間有
去全富電子遊樂場玩賽馬機台，開分比例1比1，我有加入會員；贏的話也是1比1換，拿卡過去，都是放在廁所的菸盒那邊，我換過1、2次錢，換得400、500元，最多有換過1,000元；當時是進去玩的時候店員有拿分數卡給我，走的時候就會換錢，但我忘記當時的店員是何人等語(見偵2150卷第187頁)；⑷證人李陽生於偵查中具結證稱：我是在好幾年前加入全富電
子遊樂場會員，要加入會員才能換錢；我都是去玩孫悟空機台，最後一次換錢是在108年10月中旬，當時是用1,600分換4,000元，是在櫃台換給我，錢就放櫃台打卡機旁的桌上，當時錢給我的店員就是陳怡婷等語(見偵2150卷第160頁)；⑸證人鄭朝順於偵查中具結證稱：我是在105年間去玩，要加入
會員才可以玩，我都玩小瑪莉機台，比例是1比1，100元開100分，換現金也是1比1，店員是在大門旁邊外面的小窗口把錢給我，我已經不記得當時的店員等語(見偵2150卷第162頁至第163頁)。
⒊自上述證人之證詞相互勾稽，可知證人郭武榮前後所證述關於全富電子遊樂場內有開洗分換錢之情形，均核與證人陳偉仁、蔡政言、江雅姿、李陽生、鄭朝順證述之情節大致相符，而無重大歧異之處，若非親身經歷，實難為如此詳盡且一致之指證；又前開證人均屬於偶然至全富電子遊樂場把玩機台之客人，前往遊玩之時間均不相同，彼此間應素不相識，亦無證據可證有何特殊情誼或恩怨，尚無虛構事實以陷害被告3人之動機；復觀本見查獲經過，係員警接獲民眾檢舉並事先前往全富電子遊樂場埋伏，見證人郭武榮將分數兌換回賭金後，始上前以現行犯逮捕，並得被告陳怡婷同意搜索，而扣得如附表一所示之物，有屏東縣政府警察局里港分局員警職務報告及前揭搜索扣押筆錄可佐，是顯非上開證人及賭客主動向警方報案檢舉甚明；況衡諸常情，證人即賭客本身亦涉犯賭博罪，苟無上開證人所述可向店家換錢之情事，何以甘冒自身亦涉犯刑責或偽證之風險，任意指控全富電子遊樂場相關人員涉有賭博等犯行，足見上開證人之證述非虛；再者，上開證人所證兌換賭金之過程及取得賭金之地點，亦有前揭扣案證物及現場密錄器翻拍照片可佐，益徵上開證人所證均為真實。是被告周上恩之辯護人主張本案賭客均為對向犯，其證詞無補強證據等節，委無可採。
⒋另經營賭博性電玩機台之業者，為避免遭警方取締，無不採
取巧隱晦之方式，而不敢明目張膽在店內公開場合兌換現金，而選擇在店內僻靜處所或密室等不易被發現之處所兌換以掩人耳目。查證人江雅姿、李陽生、鄭朝順不約而同均證稱全富電子遊樂場有會員制，要加會員才可以換錢，有會員名冊資料可參(見本院卷一第196頁至第208頁)，且證人郭武榮、蔡政言、陳偉仁、江雅姿復均證稱欲兌換金錢之賭客於通知店員洗分並交付積分卡後，均知悉店內兌換金錢之方式，係由賭客自行前往廁所旁的暗室、暗門或門旁的縫隙等隱密地點，並由賭客取得放置於菸盒內之賭金甚明，核與前揭本院依職權勘驗員警密錄器翻拍照片所攝得之場景大致相符，可見全富電子遊樂場係先以會員制，管控欲兌換金錢賭客之身分，再以交付積分卡、管控進入店內密室、暗門等隱密場所，由賭客自行取得金錢，而以此等迂迴、隱蔽之方式讓客人得以兌換金錢，以躲避追查；況若非為免賭博犯行被查獲，一般開店之業者無不希望客人多多益善，而無刻意限制客人數量之理，更遑論於無任何優惠、福利之情況下，要求客戶加入會員，且要求於消費前核對身分之必要，足見本案全富電子遊樂場係以合法經營來客超商，惟暗中提供賭客以洗分方式兌換現金，且為避人耳目並以上開方式層層管控，以合法經營掩護非法賭博之情，堪以認定。是被告陳怡婷、郭芝秀辯稱全富電子遊樂場只是供人一時娛樂而不涉及兌換賭金等語，難認可採。
⒌再者，依本院職權勘驗之員警密錄器影片翻拍照片，可見前
開證人所指之放置賭金場所，通道之出入口旁邊有擺放飲料等物品，顯然係位於來客超商之儲藏間，其位置相當隱蔽；而通道入口之門扇打開後可見一條更窄之通道通往廁所，而於該通道旁有一扇暗門可自外部向內推開，入內後可見有數個置物櫃緊貼牆壁；而該牆壁之另一側則有一小型機關(類似拉門)，可自外部向左推開，推開後可連接方才暗室內的置物櫃等情，有卷附蒐證照片可參(見本院卷二第123頁至第134頁)，而證人郭武榮、陳偉仁均於本院審理時證稱店員有告知其2人自行至照片上之特殊拉門處取得賭金(見本院卷二第155頁、第162頁)，則該等隱密之場所，若非經店員告知，上開證人顯無從得知，而若非為了交付賭博所得之款項，店家亦顯無必要設置如此隱密之機關，更無理由任由客人自行進出上開存放貨品之儲藏間，可見證人郭武榮、陳偉仁、蔡政言、江雅姿前揭所證有自行前往廁所內的暗室、廁所旁的暗門等處取得賭金等語可信。是全富電子遊樂場內確有店員將分數兌換成現金後，事先放置於前揭地點並通知賭客自行前往領取之事實，亦可認定。
㈢被告3人彼此間是否有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯？
彼此間是否有營利之意圖？⒈按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號、97年台上字第2517號、92年台上字第5407號判決意旨參照）。又按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號判決、91年度台上字第50號判決意旨亦可參照)。而以自己共同犯罪之意思，事先同謀，由其中一部分人實施犯罪之行為者，實務及學說均認為亦成立共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦均同負責任（司法院大法官釋字第109號解釋理由及最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）。
⒉經查，被告周上恩為全富電子遊樂場之負責人，而被告陳怡
婷、郭芝秀為該遊樂場之店員，已如前述。又電子遊樂場以分數兌換現金，係屬法令所禁絕之賭博行為，且電子遊戲場兌換現金之行為倘遭查獲，不僅該店之負責人、員工等人自身會涉犯刑責，店內之電玩機台亦將遭到沒收，遊樂場更會遭主管機關命令停業，並遭廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項（電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條參照），對於每月支領固定薪水擔任上開電子遊戲場員工之被告陳怡婷、郭芝秀而言，其私自為顧客兌換現金，對其而言不僅沒有任何利益，更可能使自身及電子遊戲場遭受刑責及重大損失，衡諸常情，被告郭芝秀、陳怡婷倘非得到身為全富電子遊戲場負責人之被告周上恩之授權允許，焉有可能欺瞞被告周上恩私下決定兌換現金給顧客，並自陷賭博罪責之動機及必要？況且，倘欲將已收受之開分款項洗分給客人，顯導致收入金額與留存之金額不符，若非得負責人即被告周上恩同意，店員之帳簿與現金不符之情形，顯不可能見容於被告周上恩；又被告郭芝秀於警詢時供稱其應徵為店員時，是由被告陳怡婷面試並告知工作之內容(見警卷第246頁至第247頁)，可見被告郭芝秀洗分換錢之行為，必是承被告陳怡婷之指示所為，是被告陳怡婷、郭芝秀既均明知店內設有暗門、暗室且有賭以分數換取現金之賭博情事，而均受被告周上恩之指示，替客人開洗分並完成兌換賭金之行為，則被告3人間有賭博、提供賭博場所聚眾賭博之犯意聯絡，而先由被告周上恩提供場地、招攬客人，再由被告陳怡婷、郭芝秀利用賭博性電玩機台實施賭博等行為分擔之事實，堪以認定。是被告3人辯稱店內並無賭博情事等語，均無可採。
⒊另按按刑法第268 條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾
賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。次按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，固須行為人主觀上具有營利之意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂「抽頭」意圖，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在營利且有利可圖，即與該條之構成要件相符。又電子遊戲場之經營，非僅單純擺設電子遊戲機具為已足，尚需僱人現場管理、兌換代幣、提供餐飲、讓賭客憑分數換取現金及按日記帳等，均屬店家經營行為之內容。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高之獲勝機率，已非純粹射倖性，此由經營者必須所費不貲購買或租用遊戲機檯，且提供場所並僱人三班次輪流管理，其結果卻仍能獲利一情，可見一斑。是該等以擺放電子遊戲機具聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。是以經營賭博電玩店者，其經營方式縱未就賭客開分之賭金抽取固定成數為頭錢，而係採取單純對賭方式，然若賭客賭贏之機率與經營者所賠倍數不相當者，而經營者顯可從中獲利者，自不妨礙意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪之認定，而應論以意圖營利聚眾賭博罪(臺灣高等法院高雄分院110年度上易字第90號判決意旨參照)。是被告周上恩為全富電子遊樂場之負責人，負責提供營業場所、電子遊戲機台供不特定之賭客把玩，倘無利可圖，如何能回收所出之成本？而被告陳怡婷、郭芝秀則為該店之員工，為賺取薪資，分別負責早班、晚班管理櫃台、服務顧客、為客人開洗分、兌換賭金等全店營業事務，揆諸上開說明，渠等共同提供全富電子遊樂場作為賭博場所，並聚集不特定之多數人賭博財物，主觀上顯然均係基於營利之意圖，彰彰甚明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告3人所辯均不足採，其3人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按犯罪行為之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸
收犯、結合犯等單純或實質上一罪之分類，因均僅給予合而為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止。是倘上開犯罪時間逢有法律修正，跨越新、舊法時，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即逕予適用新法之規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題，亦無跨於該修正後新法之繼續犯罪行為有被吸收於其前段舊法時之行為可言(最高法院111年度台上字第2233號判決意旨參照)。又刑法第268條雖於民國108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，然此次修法僅係將修正前該條文所定罰金數額之調整換算予以明定，增加法律明確性，使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，修法前、後之構成要件及罰金數額均未變更，自不生新舊法比較之問題，是本案就刑法第268條部分，即應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第268條規定論處。
⒉次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告3人行為後，刑法第266條第1項於111年1月12日修正公布，並於同年1月14日施行生效，修正前刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。」，修正後則規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。」修正後之規定提高法定刑度，經比較新舊法之結果，應以被告行為時之法律對被告較為有利，是本案就刑法第266條部分，自應適用被告行為時即修正前之刑法第266條第1項之規定論處。㈡按所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立
賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為前提；又刑法第266條第1項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有經濟上價值者，均可謂為「財物」（最高法院84年度台非字第274號判決意旨可資參照）。查全富電子遊樂場店內擺設之電動機台與賭客決定輸贏之方法，純靠運氣，不須技巧，本應以供人一時娛樂或消磨時間為限，然竟以遊玩電玩後獲得之積分可直接兌換成金錢，使人沉迷於以投機方式獲取財物，況且所取得之「獎品」竟為「現金」，而非即時供人娛樂消費之一般獎品可比，難謂供暫時娛樂之物；甚易使人受其中之射倖性所迷惑，耽於投機、僥倖、貪婪、怠惰之以運氣得喪財物行為，揆諸上開說明，自已構成賭博之行為。又被告3人共同意圖營利，提供全富電子遊樂場作為賭博場所，而邀集不特定之人賭博財物等事實，已如前述。是核被告周上恩、陳怡婷、郭芝秀所為，均係犯修正前刑法第266條第1項前段之普通賭博、(修正後)刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪。
㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。查被告周上恩自103年4月間某日起至109年2月27日為警查獲止；被告陳怡婷自106年間至109年2月27日為警查獲時止；被告郭芝秀自108年初至109年2月27日為警查獲時止，均係分別基於同一營利之意圖，在同一地點，反覆、持續地利用遊戲機台與客人對賭、供給賭博場所及聚眾賭博，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而均為集合犯之包括一罪。
㈣再被告3人均係以一行為同時觸犯賭博、意圖營利供給賭博場
所及聚眾賭博等3罪，依刑法第55條規定，為想像競合犯，均應從一重以刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。㈤另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、91年台上字第50號判決意旨參照）。本件被告周上恩負責提供營業場所、電子遊戲機檯供不特定之賭客把玩、被告陳怡婷、郭芝秀負責輪班綜理全店事務、開分洗分、櫃檯服務、處理或放置兌換現金等行為，已如前述，揆諸上開說明，被告3人間就上開犯行，自均有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告周上恩、陳怡婷、郭芝
秀於全富電子遊樂場共同經營非法賭博性電玩機台，誘使客人加入會員把玩機台而貪圖不法利益，助長賭博之歪風，更使賭客因而沉迷金錢、散盡家財，嚴重破壞社會秩序及善良風俗；且被告3人犯後均猶辭卸責，否認犯行，被告周上恩甚且欲把開立全富電子遊樂場經營違法賭博之責任，全數推卸予王公熠；被告陳怡婷則於本院審理時就本院所詢問之問題，數度供稱：又沒差、我也不管它、不然我要用甚麼態度呢等語(見本院卷二第295頁)，足見其面對本案之審理程序態度輕蔑，顯無悔意且態度不佳。並考量被告周上恩犯罪之時間為103年4月至109年2月間，期間非短，且為全富電子遊樂場負責人，其犯罪情節顯然較擔任店員之其他被告為重；而被告陳怡婷、郭芝秀均係依被告周上恩之指示參與本案犯行，其2人之犯罪情節均較被告周上恩輕微，而其中被告陳怡婷係於106年間到職，顯見其參與程度亦較被告郭芝秀為深，兼衡本案遭查獲之電玩機台共計17台，規模中等，以及被告3人之犯罪動機、目的、手段、均無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，暨參酌被告3人之教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀(見警卷第9頁、第245頁)，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠按刑法第266條第2項係採義務沒收主義，應優先於刑法第38
條第1項第2款、第3款之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決意旨、司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。又共犯責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。從而除有其他特別規定者外，犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第2944號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1至9所示之物，均為擺設於全富電子遊樂場，供賭客賭博之器具，揆諸上開說明，自不問屬於被告何人與否，均應依刑法第266條第2項規定及共犯責任共同原則，於被告3人所犯罪刑項下均宣告沒收。至扣案如附表一編號14所示之現金，被告陳怡婷於本院審理時供稱：警方在櫃台扣到的現金，裡面的錢包含電玩部門跟超商部分的營收，我都混在一起了等語(見本院卷二第294頁)，核與被告郭芝秀於警詢時供稱：電玩區與超商區的收入都是放在超商的櫃台沒錯等語(見警卷第247頁)相符，足見上開扣案現金中有部分金錢係來自與經營賭博無關之超商營收，然因金錢混同而難以區分，是既無證據可資證明何特定部分係用於本案賭博犯行，自應從有利於被告之認定，而無從依刑法第266條第2項規定逕予沒收，附此敘明。
㈡次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表一編號10至13所示之積分卡，係用以紀錄開分、洗分之分數並作為兌換現金之依據等情，業據證人郭武榮、陳偉仁於本院審理時證述甚詳；而被告陳怡婷於本院準備程序時供稱：所謂積分卡就是扣案物中有100、500、1000面額的東西，那些積分卡都是店家提供的等語(見本院卷一第423頁)，堪認上開物品均係該店負責人即被告周上恩所有，且係被告周上恩預備供本案犯行所用之物，依刑法第38條第2項及上述最高法院判決意旨，應僅於被告周上恩所犯罪刑項下宣告沒收之。
㈢至如附表一、二所示其餘扣案物，或為證人郭武榮另案涉嫌
賭博罪所應沒收之物，或為經營電子遊樂場業者合法使用之物，且依卷內事證，尚無從證明上開物品係當場賭博之器具或為在賭檯或兌換籌碼處之財物，而與本件賭博犯行有何直接關聯性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官廖維中到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
刑事第二庭審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 陳茂亭法 官 吳昭億以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
書記官 蕭秀蓉附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表一：
編號 物品名稱 數量及單位 備註 1 超悟空遊戲機台(含IC板) 7臺 2 古宗遊戲機台(含IC板) 1臺 3 押忍番長遊戲機台(含IC板) 1臺 4 新鬼武者遊戲機台(含IC板) 1臺 5 戰國遊戲機台(含IC板) 2臺 6 小瑪莉遊戲機台(含IC板) 1臺 7 金象王遊戲機台(含IC板) 1臺 8 HUGA遊戲機台(含IC板) 2臺 9 魚臺(6人座)遊戲機台(含IC板) 1臺 10 積分卡(500面額) 15張 11 積分卡(100面額) 25張 12 積分卡(1000面額) 18張 13 積分卡(5000面額) 6張 14 現金(新臺幣) 16,560元 ①含100元78張、500元9張、50元50個、10元139個、5元52個、1元110個 ②與本案無關不予沒收 15 109年2月27日報表 1張 與本案無關不予沒收 16 109年2月27日進貨單 1張 與本案無關不予沒收 17 會員名冊 1本 與本案無關不予沒收 18 打鐘卡 4張 與本案無關不予沒收 19 IPHONE手機 1支 ①業經本院裁定發還被告陳怡婷確定 ②與本案無關不予沒收 20 監視器主機 1臺 與本案無關不予沒收
附表二：
編號 物品名稱 數量及單位 備註 1 現金 700元 自證人郭武榮身上扣得