臺灣屏東地方法院刑事裁定 109年度聲簡再字第1號再審聲請人即受判決人 黃清富代 理 人 柳聰賢律師
柳馥琳律師上列聲請人因賭博案件，對於本院108 年度簡上字第41號中華民國108 年12月25日確定判決（本院108 年度簡字第44號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4125號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠請向財政部南區國稅局屏東分局調取再審聲請人即受判決人
黃清富（下稱聲請人）民國105 、106 、107 年度綜合所得稅申報書及核定書，及向屏東縣九如鄉公所調取聲請人103至107 年申請中低收入戶證明書之申請書及各項申請應備文件（如戶籍謄本、財稅資料、身心障礙證明、學生證、診斷證明書、失業認定證明、失業給付發放通知書），以證明聲請人於105 年9 月1 日至107 年2 月5 日間根本沒有每日營業金額新臺幣（下同）1 萬5,000 元的犯罪所得，原判決以此為基準估算犯罪所得（見原判決第12頁），顯然違法失當，足證聲請人應受輕於原判決所認定之判決。
㈡上開調取之書類文件及公文書，足證聲請人於檢察官偵訊時
自白：從105 年9 月間才開始有賭博行為等語（偵卷第71頁）；於一審審理時陳稱：承認檢察官起訴之犯罪事實等語（一審卷第25頁），均與事實不符，且無其他補強證據佐證，故聲請人犯罪所得只有107 年2 月6 日，105 年9 月1 日至
107 年2 月5 日沒有賭客、賭資，亦無電玩機台，也無客人洗分之具體分數或兌換之具體金額作為補強證據，原判決認定聲請人於105 年9 月1 日至107 年2 月5 日有經營賭博電玩之犯行，係認定事實錯誤，聲請人犯罪行為大幅減縮，且犯罪所得遠少於原判決所認定之784 萬5,000 元，犯罪所得利益大幅減縮，依公平原則、比例原則、罪責相當原則，自應受較輕之刑之判決。以上足以證明原判決估算之犯罪所得有錯誤高估，且聲請人有刑法第38條之2 所定情形，得不宣告沒收犯罪所得之適用。
㈢上開調取之各項書證據，均係判決確定前已存在或成立而未
及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，爰依刑訴訟法第420 條第1 項第6 款聲請再審等語。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項或第421 條所定情形之一者，始准許之。次按刑訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」、「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」。又該規定所稱的新事實或新證據，須確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。而聲請再審案件的事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。至於聲請人所提出或主張的新事實、新證據，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定的心證時，當然無庸贅行其他的調查，不待煩言（最高法院
105 年度台抗字第152 號裁定意旨參照）。而所謂輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，應係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。如再審聲請人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，不能據為聲請再審之原因（最高法院107 年度台抗字第197 號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件原確定判決依憑聲請人及共犯之自白、證人即賭客之證
述、扣案物、相關書證等為據，認定聲請人所為係犯刑法第
266 條第1 項前段之賭博罪，量處罰金1 萬元，並諭知易服勞役之折算標準，併就未扣案之犯罪所得130 萬7,500 元宣告沒收或追徵等情，業據調取本院108 年度簡上字第41號案件全卷核閱屬實，且原確定判決已敘明聲請人所辯無證據證明其自105 年9 月間起至107 年2 月5 日止有為賭博犯行之詞，何以不足採信之理由（見原確定判決第3 頁倒數第6 行起至第4 頁第4 行）；復敘明：依聲請人於偵查中、本院簡易庭審理時所為之自白，基於有疑唯利被告之原則，估算聲請人之犯罪所得，並適用刑法第38條之2 第2 項規定之過苛調節條款，認定聲請人之犯罪所得為130 萬7,500 元之旨（見原確定判決第11至14頁），已經說明本於證據取捨之職權而為事實認定之依據及內涵。
㈡聲請再審意旨㈠所聲請調取之證據，乃聲請人個人收入之相
關資料，與聲請人經營「大紅運電子遊戲場」之營業收入難認有絕對關聯，蓋坊間電子遊戲場多為現金交易，其實際營業收入為何，外人難以查探詳情，遑論聲請人是否真有誠實申報收入，實屬可疑，自無從認該等證據與聲請人所為賭博犯行有何關聯性，故聲請再審意旨㈠所聲請調取之證據，自形式上觀察，尚不足以動搖原確定判決所認定之事實，本院因認無調查之必要而不予調查。
㈢代理人於本院通知到場表示意見時，陳稱：聲請人應受罪名
一樣的較輕判決及沒收金額等語；聲請人於同次期日則表示：本件只爭執沒收部分，對判決事實沒有意見等語（均見本院109 年4 月15日訊問筆錄），足認聲請人及代理人對原確定判決所認定之「罪名」並無爭執，故本件聲請再審所執事由，非屬足以動搖原有罪確定判決應為無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認「罪名」之問題，所爭執者厥為原確定判決適用沒收法規是否合法之問題，核與刑事訴訟法第420條第1 項第6 款之新事實或新證據，或同法第421 條漏未審酌之重要證據要件之再審事由不符。
㈣綜上所述，聲請人所聲請調取之證據，雖因未據原確定判決
審酌而屬新證據，然上開證據所得證明之事實，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以認定聲請人應改諭知無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自無法影響原確定判決之認定，是本件聲請人以上開聲請意旨，依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲請再審，為無理由，應予駁回。
四、末以再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相侔，原確定判決就認定聲請人犯賭博罪所為之證據評價，是否違反刑事訴訟法第156 條第2 項規定，及原確定判決以估算方式認定聲請人之犯罪所得數額，是否合於最高法院108年度台上字第559 號判決意旨，均係判決不適用法則或適用不當之違法問題，應循非常上訴程序救濟；又代理人檢附陳○○運輸毒品案之判決，主張該案受刑人遭檢察官執行1 年以抵償沒收款項部分，經詳閱該案判決主文，該案受刑人除遭判處有期徒刑外，另經法院宣告併科罰金120 萬元，所謂執行1 年應係指罰金刑易服勞役之時間，與未扣案犯罪所得沒收之執行有間，代理人所認未繳交犯罪所得受刑人將入監服刑乙事，應有誤會，均併此敍明。
據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖法 官 林敬超以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 曾文玲