臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第107號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳建榮選任辯護人 張耀聰律師（法扶律師）上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第9076、9077號），本院判決如下：
主 文丁○○犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴如起訴書犯罪事實欄一部分免訴。
被訴如起訴書犯罪事實欄二、㈠及二、㈣部分均無罪。
事 實
一、丁○○與丙○○於民國106 年5 月初某日至同年月12日間，曾同住在丁○○位於屏東縣○○鄉○○路○○○ 號2 樓201 號室租屋處，屬家庭暴力防治法第3 條第2 款家庭成員。丁○○於106 年5 月18日13時55分許至同年月19日0 時29分許間某時，以不詳方式取得丙○○之臺灣中小企業銀行帳號000-00-000000 號帳戶（下稱中小企銀帳戶）提款卡及密碼，竟意圖為自己不法之所有，基於非法由自動付款設備取財之犯意，明知未得丙○○之同意，於丙○○不在場之情況下，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案車輛）搭載不知情之乙○○、甲○○前往屏東縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號臺灣新光商業銀行九如分行設置之自動櫃員機，於同年月19日0 時29分許，將丙○○之中小企銀帳戶提款卡交予乙○○並告知密碼，委由乙○○將上開提款卡插入自動櫃員機並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認乙○○係有正當權源之持卡人，以此不正方法提領丙○○之中小企銀帳戶存款新臺幣（下同）3,000 元；丁○○復接續前揭犯意，駕駛本案車輛搭載乙○○、甲○○前往屏東縣○○鄉○○路○○○ 號統一超商東寧門市，於同年月19日0 時32分許，委由乙○○將上開提款卡插入設置在前揭超商內之中國信託商業銀行自動櫃員機並輸入密碼，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認乙○○係有正當權源之持卡人，以此不正方法提領丙○○之中小企銀帳戶存款5,000 元，乙○○將3,000 元、5,000 元均轉交予丁○○得手。嗣丁○○將上開提款卡返還丙○○，經丙○○發覺帳戶內金錢遭提領一空，報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經丙○○訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官暨臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告及辯護人固主張證人即告訴人丙○○（下稱丙○○）於警詢中之證述無證據能力（見本院卷一第192 頁），惟本院並未引用丙○○於警詢中之證述作為認定被告所為犯行之證據，自毋庸贅論其證據能力之有無。
二、被告及辯護人固主張丙○○於偵查中之證述無證據能力（見本院卷一第192 頁），惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。茲丙○○於偵查中以證人身分所為之證述已經具結在案，有證人結文附卷可證（見他1646卷第103 頁；偵5346卷第69頁），被告及辯護人並未釋明其偵訊時之證述有何顯不可信之客觀狀況，丙○○亦於本院審理中經傳喚到庭具結作證，給予被告及辯護人補足行使詰問權之機會，復經本院於調查證據時給予被告及辯護人辨明該等證言證明力之機會，故丙○○於偵查中基於證人身分所為之具結證述，自有證據能力，且經完足之調查，而得以作為認定本案犯罪事實之依據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之供述證據，除上開有爭執之部分外，業據被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均表示不爭執證據能力（見本院卷一第192 、317頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人亦不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於上揭時、地委由證人乙○○（下稱乙○○）提領上開金錢之事實，然矢口否認有何非法由自動付款設備取財犯行，辯稱：錢是我的錢，不是丙○○的錢；我的錢都在丙○○那裡，存進去丙○○的戶頭裡，我變成冤大頭，我才是受害者云云（見本院卷一第190 頁；本院卷二第58頁）。經查：
一、關於被告駕駛本案車輛搭載甲○○，於106 年5 月18日9 時至10時許至丙○○位於屏東縣萬丹鄉（地址詳卷）住處搭載丙○○，行經高屏溪斜張橋時，被告、丙○○因故發生爭執，其後被告駕駛本案車輛搭載丙○○、甲○○前往高雄市○○區○○街○○○ 號之欣麗華汽車旅館（下稱本案旅館，住房登記時間為同日13時49分許，監視器畫面顯示本案車輛進入時間為同日13時55分許），期間甲○○駕駛本案車輛暫時離去，復搭載乙○○返回本案旅館，被告、丙○○則待在本案旅館房間內，再由被告駕駛本案車輛搭載丙○○、甲○○、乙○○離開本案旅館（退房登記時間為同日21時46分許，監視器畫面顯示本案車輛離去時間為同日21時53分許），復於同日22時16分許，被告、丙○○、甲○○、乙○○進入高雄市○○區○○路○○○ 號之歐巴馬熱炒店（下稱本案熱炒店）用餐，丙○○於用餐期間乘機脫逃，被告、甲○○、乙○○則於同日22時52分許駕駛本案車輛離去本案熱炒店，被告再於上揭時、地委由乙○○提領上開金錢等節，業經被告於警詢、偵查、另案準備程序、本院準備程序中坦承在卷（見警2600卷第13頁；偵6338卷第32頁；本院侵訴卷一第155 頁；本院卷一第190 頁），核與丙○○於偵查、證人甲○○（下稱甲○○）於警詢、偵查、另案審理及本院審理中之證述大致相符（見警2600卷第19頁；警6700卷第41頁；他1646卷第
9 、94、99、144 頁；偵10142 卷第173 至177 頁；偵6338卷第125 至131 頁；本院侵訴卷二第54至56頁；本院卷一第
320 至327 、335 至339 頁），並有106 年6 月12日員警偵查報告、丙○○指認被告之指認犯罪嫌疑人記錄表、本案車輛之車輛詳細資料報表、自動櫃員機監視器影像翻拍照片、臺灣橋頭地方檢察署檢察官勘驗筆錄、臺灣中小企業銀行屏東分行108 年5 月23日108 屏東密字第064 號函暨所附交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司108 年7 月3 日中信銀字第108224839138825 號函暨所附自動化設備當日交易存提明細表、106 年5 月18日本案旅館住宿資料、監視器畫面時間比對資料、本案旅館監視器影像截圖、本案熱炒店內監視器翻拍照片、Google地圖查詢結果等件在卷可考（見警6700卷第3 、47至48、53頁；警2600卷第29至37頁；偵6338卷第135 至144 頁；偵10142 卷第231 至233 、247 至249 頁；他1646卷第17、21至47頁；本院卷一第267 至281 頁），此部分事實先堪認定。
二、就被告如何取得丙○○之中小企銀帳戶提款卡及密碼部分，丙○○於另案審理中證稱：在斜張橋上被告拿走我的包包，包包裡面有我的手機、現金及提款卡，後來進入汽車旅館之前，除了手機之外，被告已經把包包還給我等語（見本院侵訴卷二第41頁），核與甲○○於本院審理中證述：在進去汽車旅館之前約30分鐘，被告有把皮包、手提包還給丙○○；在車上時就還給丙○○等語（見本院卷一第334 頁），互有相符，是被告於斜張橋上發生爭執並取走丙○○之手提包（含提款卡）後，已於106 年5 月18日13時55分許進入本案汽車旅館前之同日某時返還丙○○，洵可認定。惟被告究係於何時、地，以何方式取得提款卡及密碼？經被告於警詢中供稱：丙○○跟我說，不然錢都還你，並把她的提款卡、密碼給我；提款卡是他在楠梓的汽車旅館給我的；密碼是丙○○自己跟我說的，我沒有威脅她，提款卡也是她自己拿給我的等語（見警6700卷第11頁；偵6338卷第33至34頁）；丙○○則先於另案審理中證稱：被告本來就知道我的密碼等語（見本院侵訴卷二第41頁），又於本院審理中證述：（106 年）
5 月18日之前，被告不知道我提款卡的密碼，被告是到（10
6 年）5 月18日才知道；（問：妳給被告提款卡的地點，是在斜張橋車上還是汽車旅館？）斜張橋車上被告已經拿走整個包包；我在車上念密碼等語（見本院卷二第35至36頁），各執一詞，互有不符，是本院認定被告係於同日13時55分許進入本案旅館後、提款前之某時，以不詳方式取得丙○○之中小企銀帳戶提款卡及密碼。
三、被告於本院審理中供承：我承認在九如領2 次的錢丙○○不在場，丙○○也沒有同意我可以領那2 筆錢等語（見本院卷二第57至58頁），而被告委由乙○○接續於106 年5 月19日
0 時29分許、同日0 時32分許提領丙○○之中小企銀帳戶內之3,000 元、5,000 元時，丙○○均不在場之事實，業經丙○○於本院審理中證稱：我是在本案熱炒店逃跑等語（見本院卷二第15頁），核與監視器畫面時間比對資料、本案熱炒店內監視器翻拍照片、臺灣橋頭地方檢察署檢察官勘驗筆錄顯示丙○○於106 年5 月18日22時49分許躲入隔壁桌桌下，於同日23時52分許由警方護送丙○○離去一情相符，有監視器畫面時間比對資料、本案熱炒店內監視器翻拍照片、臺灣橋頭地方檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可考（見他1646卷第23至25、31至47頁；偵6338卷第135 至144 頁），確堪認定。
則被告於上揭時、地委由乙○○提領時，丙○○早已離去，被告於客觀上即不可能即時獲得丙○○之同意，足見被告前開供稱此2 筆款項未得丙○○同意提領之不利於己陳述，與事實相符，應值採憑。
四、丙○○之中小企銀帳戶於106 年5 月16日5 時11分許結存47元，於同年月18日10時8 分許存入7,985 元，嗣於同年月19日0 時29分許、32分許分別遭提領3,000 元、5,000 元之事實，有臺灣中小企業銀行屏東分行108 年5 月23日108 屏東密字第064 號函暨所附交易明細在卷足稽（見偵10142 卷第
231 至233 頁），關於該存入之7,985 元來源，已據丙○○於本院審理中證稱：我所謂的存7,000 元，是指106 年5 月18日存的7,985 元，這是我的錢；可是7,000 元也遭被告拿走，7,000 元是我的等語（見本院卷二第37、41頁）；且本院認定被告當日僅交付丙○○2 萬元而經存入丙○○之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱中信商銀帳戶）後又領出（詳後述），故就前揭存入丙○○中小企銀帳戶之7,985 元，足認確係丙○○所有，而與被告當日交付丙○○之金錢無涉。
五、按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，並不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院108 年度台上字第2123號判決意旨參照）。查丙○○於本院審理中證稱：我有答應被告說「好，我去領出來給你」，可是7,000 元也被被告拿走，7,000 元是我的等語（見本院卷二第41頁），足見丙○○雖有同意提款，但並不同意被告領取屬於丙○○所有之3,00
0 元、5,000 元部分，且被告提領前揭款項時，丙○○早已離去，被告不可能即時取得同意，又被告當日僅交付丙○○
2 萬元，自難認有何取得超出2 萬元以外部分之正當合法權源，被告亦於本院審理中自承其明知此2 筆款項未經丙○○同意提領（見本院卷二第57至58頁），是就此逾越丙○○同意之部分，應屬以類似詐欺之不正方法取得丙○○之中小企銀帳戶提款卡及密碼，而由自動付款設備取得丙○○之財物，該當刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪甚明。
六、至被告雖於警詢中辯稱：我拿4 萬元給丙○○，她一部分留在皮包，一部分存入銀行，在燕巢的全家便利商店存入台新銀行的自動櫃員機云云（見警6700卷第9 頁），又於本院審理中辯稱：我不只給丙○○1 萬9,000 元，我給她快3 萬元云云（見本院卷二第57頁），辯護人亦為被告利益辯稱：依照被告所述，丙○○於（106 年）5 月18日身上的款項都是被告給的，當天丙○○只有帶1,000 元至2,000 元，被告主觀認為是自己的錢，此部分本於罪疑惟輕，應依照民事關係處理云云（見本院卷二第59頁），然被告先稱給丙○○4 萬元，後稱給3 萬元，前後不一，已難採憑，且經丙○○於警詢及本院審理中證稱：被告拿2 萬元給我，叫我先上車數錢，我上被告的車後，被告將車開走。在開車途中，我跟被告說你給我的2 萬元數目正確，便將錢收進包包；1 萬9,085元是在統一超商存現金進去之後又領出來，是被告的現金等語（見警6700卷第18頁；本院卷二第38頁），復據甲○○於警詢及偵查中證稱：先前往高雄市仁武某處萊爾富超商，被告拿他的提款卡讓我去提領約3 萬元，我拿1 萬元，另2 萬元我拿給丙○○，當時時間約11時30分等語（見警6700卷第40頁；他1646卷第142 頁；偵10142 卷第173 頁），關於被告有自行或透過甲○○交付2 萬元給丙○○一情，證述互有相符，洵堪認定，則被告既僅交付2 萬元給丙○○，但丙○○106 年5 月18日存入中信商銀帳戶及中小企銀帳戶之金額顯然超過2 萬元，此有臺灣中小企業銀行屏東分行108 年5月23日108 屏東密字第064 號函暨所附交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司108 年7 月3 日中信銀字第108224839138825 號函暨所附存款交易明細附卷可參（見偵10142 卷第231 至233 、247 、251 頁），足見丙○○當日有存入非屬被告交付之金錢，故被告、辯護人此部分辯解與客觀事實不符，尚無可採。
七、另乙○○雖於偵查及本院審理中證稱：我幫被告領過1 次錢而已；在九如那邊領1 次而已，沒有拿1 張提款卡去2 個不同地方領錢等語（見偵10142 卷第207 頁；本院卷一第352頁），然乙○○至少有於超商及銀行提領各1 次（即至少2次），此由自動櫃員機監視器影像翻拍照片顯示背景分別為銀行及超商即可得知，有自動櫃員機監視器影像翻拍照片存卷足稽（見警2600卷第29至37頁），乙○○卻稱僅領1 次，明顯悖於客觀真實，足見乙○○此部分證述不實，不足採信。而被告於本院準備程序中坦認均係委由乙○○提領（見本院卷一第190 頁），並據甲○○於偵查及本院審理中證述在卷（見偵6338卷第128 頁；偵10142 卷第173 至177 頁；本院卷一第326 、336 至338 頁），故認定前述2 次提領均係由乙○○所提領，附此敘明。
八、公訴意旨固認被告係基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，在屏東縣斜張橋上毆打丙○○而搶走丙○○之中小企銀帳戶提款卡後，再承前強盜犯意提領前揭3,000 元、5,000 元，然丙○○於另案審理中證稱：在斜張橋上發生我被毆打的事情；被告打我的臉，用手打我巴掌，將我推去撞車門，用口咬我右手臂；被告那時把我整個包包都拿去，因為被告不想讓我打電話、跳車；被告的本意應該是想要阻止我包包拿著就跳車，還有打電話求救；我的認知被告不是要把那些東西據為己有，他只是不想讓我跟家裡打電話；在斜張橋上被告拿走我的包包，包包裡面有我的手機、現金及提款卡，後來進入汽車旅館之前，除了手機之外，被告已經把包包還給我等語（見本院侵訴卷二第36至38、41頁），於本院審理中亦證稱：我覺得被告拿我包包是不讓我拿手機求救等語（見本院卷二第27頁），故被告取走丙○○手提包之目的在於阻止丙○○跳車、求救，應堪認定，且於進入汽車旅館前，被告早已將手提包返還，已如前述，則被告在斜張橋上取得丙○○手提包時，主觀上有無對其內提款卡具不法所有之意圖及據為己有之意思，尚非無疑，難認被告就上開財物主觀上有何不法所有意圖之強盜犯意，且被告早已於進入汽車旅館前歸還，亦無所謂承繼強盜犯意提領款項可言。準此，公訴意旨認被告此部分犯行應成立刑法第328 條第1 項、第2 項之強盜罪嫌，容有未洽。
九、綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯係屬事後飾卸之詞，委無可採，其非法由自動付款設備取財犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。本案被告與丙○○曾同住在被告位於屏東縣○○鄉○○路○○○ 號2 樓201 號室租屋處一節，業經丙○○於偵查中證述在卷（見他1646卷第93頁），2 人為家庭暴力防治法第
3 條第2 款之家庭成員。而被告對丙○○所為之非法由自動付款設備取財犯行，屬家庭成員間實施之經濟上不法侵害行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就非法由自動付款設備取財犯行並無罰則之規定，故仍依刑法予以論罪科刑。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。起訴書認被告係犯刑法第328 條第1 項、第
2 項之強盜罪，容有誤會，惟起訴書此部分所指與本院認定之犯行，具基本社會事實同一性，並經本院告知刑法第339條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪之法條及罪名（見本院卷一第187 、315 頁；本院卷二第11頁），無礙被告之訴訟防禦權，本院仍應依法審判，並變更起訴法條。被告先後委由乙○○持丙○○之中小企銀帳戶提款卡提領3,000元、5,000 元，時間僅相距約3 分鐘，且2 處自動櫃員機設置地點亦極為接近，此有Google地圖查詢結果附卷可參（見本院卷一第281 頁），堪認係於密切接近之時間及地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而僅論以一罪。另被告利用不知情之乙○○提領上開款項，為間接正犯。
三、被告前因公共危險、傷害案件，經臺灣高等法院高雄分院以
100 年度交上訴字第60號判決判處3 月、5 月，應執行有期徒刑7 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以
102 年度簡字第155 號判決判處有期徒刑3 月確定，於103年8 月31日接續執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院卷二第69至73頁），被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，本案與前揭已執行完畢之傷害案件同屬不法侵害他人權利之類型，足見被告有忽視前案執行完畢之警告作用而對於刑罰反應力薄弱之情形，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、爰審酌被告不思以正當方法獲取財物，顯不尊重他人財產權，未經丙○○同意，擅委由不知情之乙○○持丙○○之提款卡經由自動付款設備提領款項，所為誠屬可議而不足取，且被告犯後否認犯行，又未能與丙○○達成調解或和解，亦難為其有利之考量；兼衡被告犯罪動機、手段、於本院審理中自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀（見本院卷二第58頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收：被告委由不知情之乙○○提領上開3,000 元、5,000 元，為被告之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、免訴部分：
壹、公訴意旨另略以：被告於106 年5 月18日10時許，至丙○○位於屏東縣萬丹鄉（地址詳卷）住處，佯稱欲返還2 萬元現金予丙○○，使丙○○陷於錯誤，至被告所駕本案車輛上，被告隨即開車離開，丙○○發覺有異，欲逃離該車，被告竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於本案車輛行駛至屏東縣斜張橋時，徒手毆打丙○○巴掌，將丙○○推去撞車門，以口咬丙○○右手臂，致丙○○受有右耳挫傷、右後肩傷、左後背第6 、7 肋骨疼痛、右手前臂4*5 公分咬傷等傷害，將丙○○打傷之際，搶走丙○○皮包內之手機1 支、中國信託商業銀行及臺灣中小企業銀行提款卡各1 張及現金8,000 元等語。因認被告涉犯刑法第328 條第1 項、第2 項之強盜罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一部分）。
貳、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文；又所謂同一案件係指數案件之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一而言。
參、經查：
一、被告於106 年5 月18日10時許，至丙○○位於屏東縣萬丹鄉（地址詳卷）住處，佯稱欲返還2 萬元現金予丙○○，使丙○○陷於錯誤，至被告所駕本案車輛上，被告隨即開車離開，丙○○發覺有異，欲逃離該車，被告竟基於妨害自由及傷害之犯意，於車輛行駛至屏東縣斜張橋時，徒手毆打丙○○巴掌，將丙○○推去撞車門，以口咬丙○○右手臂，致丙○○受有右耳挫傷、右後肩傷、左後背第6 、7 肋骨疼痛、右手前臂4*5 公分咬傷等傷害，復另基於意圖為自己不法之所有強盜犯意，將丙○○打傷之際，搶走丙○○皮包內之手機
1 支、提款卡及現金8,000 元等情，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以107 年度偵緝字第347 、349 、350 、351 號起訴書提起公訴（該起訴書犯罪事實欄一、㈡），經本院以10
7 年度侵訴字第50號判決被告犯剝奪他人行動自由罪，判處有期徒刑6 月（該判決事實欄一、㈣），經被告撤回上訴而確定，有臺灣屏東地方檢察署檢察官107 年度偵緝字第347、349 、350 、351 號起訴書、本院107 年度侵訴字第50號判決、臺灣高等法院高雄分院109 年度侵上訴字第75號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院侵訴卷一第11至12頁；本院卷二第77至78、87、95至111 頁）。
二、按犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之犯罪事實為準，而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以，若起訴書之犯罪事實欄內，對具體犯罪事實已予以記載，即為法院應予審判之對象。觀諸本案起訴書犯罪事實欄一部分，與臺灣屏東地方檢察署檢察官107 年度偵緝字第347 、349 、350、351 號起訴書犯罪事實欄一、㈡部分所載內容完全相同，應認兩者為同一犯罪事實，即同一案件。此段文字內容已詳載與犯罪構成要件有關之人（被告、被害人、證人）、時（犯罪時間）、地（犯罪地點）、事（犯罪意思、犯罪手段、犯罪結果）、物（犯罪工具、犯罪所得），具體表明其起訴犯罪內容，使法院得以確定審理範圍。是公訴檢察官主張：本案起訴書犯罪事實欄一部分僅係敘述整個案情之起始關係，不在起訴範圍內等語（見本院卷一第190 頁），尚難採憑。從而，此部分被訴同一犯罪事實既經另案判決確定，爰就此部分諭知免訴之判決。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：被告承前強盜犯意，先後於：一、106 年
5 月18日21時55分許，駕駛本案車輛搭載友人乙○○、甲○○與丙○○，前往中國信託商業銀行在高雄市○○區○○路○○○ ○○○○ 號統一超商新加昌門市設置之自動櫃員機，委由不知情之乙○○，在自動櫃員機以插入丙○○之中信商銀帳戶提款卡及輸入密碼之不正方法，由自動付款設備盜領丙○○之存款1 萬9,000 元交付被告而得手。二、被告自106 年
5 月18日至106 年6 月2 日，在不詳地點，盜用丙○○行動電話門號0000000000號、0000000000號，因此產生618.30元（市內通話費用270.30元+106年5 月25日friDay音樂無限聽服務149 元+106年5 月26日friDay影音影劇館服務199 元）之電信費用，以此方式獲得財產上不法之利益等語。因認被告涉犯刑法第328 條第1 項、第2 項之強盜罪嫌（即起訴書犯罪事實欄二、㈠及二、㈣部分）。
貳、依刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。查被告此二部分行為既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），本判決即不再論述此二部分事實所援引有關證據之證據能力。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告涉犯此二部分罪嫌，無非係以被告之供述、丙○○、甲○○、乙○○之證述、監視器影像翻拍照片、本案熱炒店內監視器翻拍照片、臺灣中小企業銀行屏東分行10
8 年5 月23日108 屏東密字第64號函暨交易明細、臺灣新光商業銀行股份有限公司集中作業部108 年7 月5 日新光銀集字第1080110733號函、中國信託商業銀行股份有限公司108年7 月3 日中信銀字第108224839138825 號函、遠傳電信股份有限公司106 年6 月4G費用明細及通話明細等件為主要論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：錢是我的，我那時叫丙○○領來還我，她叫我自己去領；我那個時候手機早就還她了，我也沒有在聽歌等語（見本院卷一第317 頁）。
經查：
一、起訴書犯罪事實欄二、㈠部分：㈠被告於106 年5 月18日21時55分許，駕駛本案車輛搭載乙○
○、甲○○與丙○○，在中國信託商業銀行設置於高雄市○○區○○路○○○ ○○○○ 號統一超商新加昌門市之自動櫃員機，被告委由不知情之乙○○，在自動櫃員機插入丙○○之中信商銀帳戶提款卡及輸入密碼，領得丙○○之存款1 萬9,00
0 元交付被告等情，業經被告於本院準備程序中坦承在卷（見本院卷第190 頁），復據甲○○於偵查中證稱：這是被告載我、乙○○、丙○○從汽車旅館出來時，在「楠梓」的某超商，被告拿卡請乙○○下車幫他領錢等語（見偵10142 卷第173 至175 頁），並經甲○○於自動櫃員機監視器影像翻拍照片旁手寫註記：此為乙○○在旅館外超商領錢等語（見警2600卷第35頁），且本案車輛於106 年5 月18日監視器畫面時間21時53分許離開本案旅館，丙○○之中信商銀帳戶則於同日21時55分許，在位於高雄市○○○○區○○路○○○ ○○○○ 號統一超商新加昌門市，提領1 萬9,000 元一情，有本案旅館監視器影像截圖、中國信託商業銀行股份有限公司10
8 年7 月3 日中信銀字第108224839138825 號函暨所附自動化交易LOG 資料附卷可參（見他1646卷第29頁；偵10142 卷第247 、253 頁），時序、地點均與甲○○前揭證詞互有相符，足見甲○○所述屬實，另有106 年6 月12日員警偵查報告、丙○○指認被告之指認犯罪嫌疑人記錄表、本案車輛之車輛詳細資料報表、自動櫃員機監視器影像翻拍照片、106年5 月18日本案旅館住宿資料、本案旅館監視器影像截圖等件在卷可考（見警6700卷第3 、47至48、53頁；警2600卷第35至37頁；他1646卷第17、27至29頁），此部分事實固堪認定。
㈡惟丙○○就有無同意被告提領（取回）2 萬元乙事，於本院
審理中證稱：我跟被告說「好，我去領出來給你」；我說「全部都給沒關係」等語（見本院卷二第40至41頁），復據被告於本院訊問中辯稱：後面有爭執，分手後她說要領我自己去領等語（見本院卷一第142 頁），關於被告有經丙○○同意而提款一情，大致相符，則丙○○於形式外觀上已經同意被告提領款項，能否謂被告在接收到丙○○表示「好，我去領出來給你」、「全部都給沒關係」訊息後，其主觀上仍有未經丙○○同意之不法所有意圖，尚有疑義，此1 萬9,000元部分與前述有罪部分，關於金錢之來源、丙○○是否在場等情況均有不同（詳後述），被告就此部分是否有未經丙○○同意而提款之犯意與犯行，實屬有疑。
㈢丙○○之中信商銀帳戶於106 年5 月18日2 時34分許，僅有
餘額73元，嗣於同日10時5 分許，存入1 萬9,085 元，其後至提領1 萬9,000 元前，並無其他交易情形，有中國信託商業銀行股份有限公司108 年7 月3 日中信銀字第108224839138825 號函暨所附存款交易明細附卷可參（見偵10142 卷第
247 、251 頁），經丙○○於警詢及本院審理中證稱：被告拿2 萬元給我，叫我先上車數錢，我上被告的車後，被告將車開走。在開車途中，我跟被告說你給我的2 萬元數目正確，便將錢收進包包；是在統一超商存現金進去之後又領出來，是被告的現金等語（見警6700卷第18頁；本院卷二第38頁），再據甲○○於警詢及偵查中證稱：先前往高雄市仁武某處萊爾富超商，被告拿他的提款卡讓我去提領約3 萬元，我拿1 萬元，另2 萬元我拿給丙○○，當時時間約11時30分等語（見警6700卷第40頁；他1646卷第142 頁），關於被告有先自行或透過甲○○交付2 萬元給丙○○一情，證述一致，且丙○○於本院審理中原先否認有收受被告交付之金錢，經本院提示前揭交易明細後始證稱：1 萬9,085 元不是我用進去的；是被告的現金等語（見本院卷二第37至38頁），可見丙○○並未否認該1 萬9,085 元之來源為被告，則丙○○上開證稱同意被告提領該筆金錢等語，並非無據，而可採信。㈣被告、丙○○、甲○○、乙○○於106 年5 月18日22時16分
許進入本案熱炒店用餐一情，有監視器畫面時間比對資料、本案熱炒店內監視器翻拍照片、臺灣橋頭地方檢察署檢察官勘驗筆錄在卷可考（見他1646卷第21、31至47頁；偵63 38卷第135 至144 頁），則於106 年5 月18日21時55分許提領此部分1 萬9,000 元時，被告、丙○○、甲○○、乙○○係一起行動，其後同日22時16分始偕同前往本案熱炒店用餐，故被告並非於丙○○離去不在場之情形下委由乙○○提領此部分款項。從而，在丙○○於本院審理中證稱曾同意被告提款等語，且該1 萬9,000 元來源係被告，又非丙○○不在場等客觀條件下，被告提領此部分款項是否未經丙○○同意，確有合理之懷疑存在。
㈤丙○○雖於本院審理中證稱：當天在斜張橋上，他們有帶海
洛因的針，我那天很害怕，不知道要怎麼做；我逼不得已同意被告從我帳戶領錢，因為被告在斜張橋打我及恐嚇我；被告說如果我不配合就不會讓我活著等語（見本院卷二第22至
23、26、41頁），惟查：
1.丙○○於本院審理中就有無同意被告提領（取回）2 萬元乙事證稱：我跟被告說「好，我去領出來給你」；我說「全部都給沒關係」等語（見本院卷二第40至41頁），前已敘及，丙○○外觀形式上既已當面向被告表達同意給與款項之意思，被告能否認知丙○○內心實係逼不得已而同意？倘無其他證據資料佐證，實難遽斷。
2.丙○○於另案審理中證稱：在斜張橋上發生我被毆打的事情；被告打我的臉，用手打我巴掌，將我推去撞車門；被告在斜張橋上把我整個包包都拿去，因為被告不想讓我打電話、跳車；被告的本意應該是想要阻止我包包拿著就跳車，還有打電話求救；我的認知被告不是要把那些東西據為己有，他只是不想讓我跟家裡打電話；在斜張橋上被告拿走我的包包，包包裡面有我的手機、現金及提款卡，後來進入汽車旅館之前，除了手機之外，被告已經把包包還給我等語（見本院侵訴卷二第36至38、41頁），則丙○○於前揭另案審理中係稱被告取走其手提包之目的在於阻止其跳車、求救，丙○○認知被告並非意在將手提包據為己有；細譯之，丙○○並非證稱被告取走手提包之目的係以提款卡提領帳戶內之款項，亦未證稱被告在斜張橋上毆打及恐嚇係為逼迫丙○○同意被告提款，此部分與丙○○於本院審理中證稱係因在斜張橋上遭被告毆打及恐嚇始逼不得已同意被告提款等語，所稱之目的、情節等均有不同。
3.丙○○之手提包（含提款卡）在斜張橋上遭被告取走後，於進入汽車旅館之前，被告已經返還一情，已敘明如前。而被告駕駛本案車輛搭載丙○○、甲○○前往本案旅館之住房登記時間為同日13時49分許，監視器畫面顯示本案車輛進入時間為同日13時55分許，丙○○之中信商銀帳戶則於同日21時55分許提領1 萬9,000 元，亦如前述。故進入汽車旅館之前，被告已經將丙○○之手提包（含提款卡）返還，提領1 萬9,000 元則係其後同日21時55分許之事，倘如丙○○於本院審理中所述，被告在斜張橋上毆打及恐嚇丙○○係為逼迫丙○○同意被告提款，則被告於取得手提包（含提款卡）後，隨即持往提款即可，何以被告於取得後、提款前，先將手提包（含提款卡）返還丙○○？被告與丙○○於斜張橋上發生衝突，是否確與提領款項間具有因果關係？洵非無疑。
4.丙○○於另案審理中證稱：在斜張橋上被告拿走我的包包，包包裡面有我的手機、現金及提款卡，後來進入汽車旅館之前，除了手機之外，被告已經把包包還給我等語（見本院侵訴卷二第41頁），於本院審理中則證稱：去汽車旅館時，被告沒有還我包包；到汽車旅館之後至我們離開汽車旅館之前，被告沒有還我包包等語（見本院卷二第31至32頁），一則稱進入汽車旅館之前被告已經返還手提包，一則稱無，前後陳述不一；於另案審理中證稱：被告說要拿2 萬元，但我從頭到尾都沒有拿錢等語（見本院侵訴卷二第36頁），於本院審理中亦數次證稱：被告沒有給我錢；我於（106 年）5 月18日上被告車時沒有拿到2 萬元；被告沒有給我2 萬元等語（見本院卷二第26、30、35頁），嗣於本院審理中終改證稱：1 萬9,085 元是在統一超商存現金進去之後又領出來，是被告的現金等語（見本院卷二第38頁），一則稱未取得被告交付之2 萬元，一則稱有，對於有取得被告交付之金錢一情，似刻意迴避。
5.準此，丙○○於本院審理中證稱因遭被告在斜張橋上毆打及恐嚇始同意被告提款等指述，存有前述瑕疵可指，尚難採憑。
二、起訴書犯罪事實欄二、㈣部分：㈠丙○○所申辦之1.行動電話門號0000000000號於106 年5 月
3 日至106 年6 月2 日產生市內通話費用270.30元、於106年5 月26日產生friDay影音影劇館30天無限看服務199 元；
2.行動電話門號0000000000號於106 年5 月25日產生friDay音樂30天無限聽服務149 元，有遠傳電信股份有限公司106年6 月4G費用明細及通話明細存卷足參（見偵7042卷第33至37頁），此部分事實固堪認定。
㈡惟丙○○於本院審理中證稱：通話明細中有86小舖的通話、
我母親手機、我家裡、家扶中心的通話，這都是我打的，5月18日之後都是我自己打的；起訴是錯的，我告的是小額的部分，不是電話費；行動電話門號0000000000號、0000000000號2 支手機於（106 年）5 月18日以後手機通話的部分都是我打的；friDay音樂30天無限聽、friDay影音影劇館30天無限看是我續約的；我之前有用過這些服務然後續約等語（見本院卷二第28至29、34頁），已證稱此部分公訴意旨所指之市內通話、friDay影音影劇館30天無限看服務、friDay音樂30天無限聽服務均係丙○○自行使用。另依門號0000000000號106 年6 月通話明細（見偵7042卷第35頁），該門號於
106 年5 月17日23時2 分7 秒撥打電話予門號000000000 號後，至同年月21日18時35分47秒撥打電話予門號000000000號期間，均未撥打其他電話，且門號000000000 號當時為86小舖（美合國際實業股份有限公司）所使用，此有財團法人聯合信用卡處理中心網頁查詢資料、中華電信資料查詢結果、Yahoo 奇摩超級商城、1111人力銀行、104 人力銀行網頁查詢結果在卷足稽（見本院卷一第247 、259 至266 頁），核與丙○○前揭證詞相符，足認上開門號手機至遲於106 年
5 月21日18時35分47秒即已返還丙○○，可見被告辯稱前揭費用非其使用而生，洵屬有據。
伍、綜上所述，起訴書犯罪事實欄二、㈠部分，丙○○於本院審理中證稱曾同意被告提領此部分1 萬9,000 元款項，而該1萬9,000 元之來源係被告所交付，且被告並非於丙○○離去不在場之情形下委由乙○○提領此部分款項，另丙○○雖證稱係因遭被告在斜張橋上毆打及恐嚇故逼不得已同意，然被告於進入旅館前早已將丙○○之手提包（含提款卡）返還，倘被告係欲逼迫丙○○同意，則於取得提款卡後持往提領即可，實無先行返還之必要，故丙○○之證述非無瑕疵可指，被告是否未經丙○○同意提領此部分款項，存有合理之懷疑；起訴書犯罪事實欄二、㈣部分，則經丙○○於本院審理中證稱係其自行使用而生之費用，核均難認公訴意旨此二部分所指之犯罪事實確實存在。公訴意旨認被告涉嫌此二部分犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官所舉之證據，既無法使本院獲致被告有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自均應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
丁、公訴意旨雖認前開免訴部分及無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一；二、㈠；二、㈣部分）與上開論罪科刑部分，具有想像競合犯之一罪關係；惟按起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷。倘依起訴書記載之內容判斷，認檢察官起訴之數罪有實質上或裁判上一罪關係，審理結果，則認一部有罪，他部無罪，其無罪部分僅於判決理由內說明，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，毋庸另為無罪之諭知。反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院109 年度台上字第3921號判決意旨參照）。經本院審理結果，認被告於斜張橋上毆打丙○○後、進入汽車旅館前，早已將手提包（含提款卡）返還，核與其後另行以不詳方式取得丙○○之提款卡部分無涉；再者，提領1 萬9,000 元部分，與上揭論罪科刑部分，時間有異，地點不同，關於金錢之來源、有無經丙○○同意、丙○○是否在場等情況，亦認與上開論罪科刑部分有別；另無證據證明被告於斜張橋上取走丙○○手機時，即存有公訴意旨所指盜用丙○○手機之犯意，亦無證據證明被告有據為己有之意思，而有所謂意圖為自己不法所有之強盜犯意可供承繼，是難認起訴書犯罪事實欄一；二、㈠；二、㈣部分與上開論罪科刑部分有何實質上或裁判上一罪關係。換言之，本院既認上揭論罪科刑部分與被告在斜張橋上之行為無關，提領1 萬9,000 元部分亦與上揭論罪科刑部分有別，參考前揭說明，自應不受檢察官罪數主張之拘束，就被訴起訴書犯罪事實欄一部分為免訴之諭知，並就被訴起訴書犯罪事實欄二、㈠及二、㈣部分均為無罪之諭知，立論上始能貫通一致，不相扞格，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項、第302 條第1 款、第307 條，刑法第339 條之2第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 陳芸葶法 官 楊子龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 邱鴻善附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。