臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第730號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 孫子瑋選任辯護人 陳宗賢律師（法扶律師）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8426號），本院判決如下：
主 文孫子瑋以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
事 實
一、孫子瑋明知其並無「755 蜂巢類皮秒激光提色儀（下稱類皮秒）」及「1 比1 美版極限音波（下稱音波儀）」等美容儀器可供販售，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國107 年7 月28日前某時許，經由網際網路，使用臉書暱稱「譚德瑋」之名義，在多數人得以自由瀏覽之「美容、紋繡、美睫產品、技術課程交流」臉書社團網站，刊登銷售類皮秒、音波儀等商品之不實訊息，適薛惠敏上網得悉上開出售訊息，以通訊軟體LINE與孫子瑋聯繫交易事宜後，雙方約於107 年11月28日，在屏東縣○○市○○路○○○ ○○ 號麥當勞自由店簽訂買賣合約，由薛惠敏以新臺幣（下同）10萬元向孫子瑋購買類皮秒、音波儀各1 台（下稱本案儀器），交貨日為107 年12月26日，薛惠敏因而陷於錯誤，誤認孫子瑋有出售本案儀器之真意，而應孫子瑋之要求，當場交付訂金5 萬元予孫子瑋。然孫子瑋卻一再拖延交付本案儀器，並於108 年6 月1 日下午1 時許向薛惠敏表示欲取消合約並承諾於一週內返還訂金。嗣薛惠敏遲未收到訂金始知受騙。
二、案經薛惠敏訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、辯護人固主張證人薛惠敏於警察詢問及檢察官偵訊時之陳述不得作為證據，惟：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「具有較可信之特別情況」，係指檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具有證據適格，在形式上是否可能信為真實，而足以作為證據而言。法院自應就該陳述之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項予以觀察，綜合判斷陳述人於陳述時之外在、客觀條件是否均獲確保，而具有較可信為真實之基礎（最高法院107 年度台上字第2346號判決意旨參照）。
查證人薛惠敏除於接受屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所警員詢問時所述與本院審理時證述相符部分，依前揭規定本應逕以審判中之證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外，其餘於警詢時所為之陳述，與審理時所為之證述內容有部分不一致。經衡證人薛惠敏於接受警詢時，距離案發時間較近，記憶較為深刻，就詢問內容，均能完整詳實陳述，且整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，所為虛偽陳述之危險性不高，且其於警詢時，並無來自被告同庭在場之壓力，內心較無顧忌，亦無事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，是依上揭說明，其在警詢所為之陳述，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人薛惠敏於108 年10月18日、108 年11月6日偵訊中向檢察官所為之證述，係經檢察官依人證之程序命其等具結後為之，並無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依前揭規定，應認有證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於
取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之
2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，方符立法本旨（最高法院103 年度台上第491 號判決意旨參照）。證人薛惠敏前開108 年10月18日、108 年11月6 日以外，於偵查中，經檢察官以告訴人身分傳喚到庭訊問部分，雖未經具結，然參酌檢察官係採取一問一答之方式，並將筆錄交付閱覽無訛始令簽名，可確認係於自由意識下所為之陳述，未受不正訊問，且當時距離案發時刻較近，記憶較為深刻，就詢問內容，均能完整詳實陳述，復無外力之干擾或不當之誘導等情事，應具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭說明，應具有證據能力。
二、本判決以下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復均未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告孫子瑋固坦承有於上揭時、地與告訴人薛惠敏訂約交易本案儀器，並收取訂金5 萬元未返還，惟矢口否認有何以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，辯稱：薛惠敏不是在網路上看到這2 部機器，是人家介紹的，本來約定12月26日交機，後來薛小姐因為脊椎的問題要求延後到108 年5月交機，後來我發現她不會用儀器，就算我賣給她，後面事端會很多，所以我就解約，定金5 萬有要還她，只是週轉不方便，而且在開偵查庭說要還她，但是她不收，硬要告我詐欺，還說我是空殼公司我很生氣，所以定金到現在還沒還給她等語。辯護人則以：被告確實有向中國廠商訂購上開美容儀器足供販售，其與告訴人間的買賣糾紛，是因為告訴人的關係，從107 年底一直拖到108 年中，又因為交貨地點更改，機器升級、更新、加錢與否，雙方發生糾紛，導致被告心存不滿，不想再履約，整件事情就是很單純的債務不履行買賣糾紛，被告自始並未要透過販售美容儀器來詐騙任何人，雙方只因為買賣不成定金的退還造成誤解，被告並無任何詐欺的行為跟犯意等語，為被告辯護。
㈠按刑法之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己不法之所有，
以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而詐術行為之實施方式不勝枚舉，若行為人訂立契約時，本即不具履約之意，目的僅在騙取價金而無履行給付義務之誠意，亦為詐術行為實施之方式之一；而於此類詐欺案件中，詐欺犯行之成立與否，即應觀察行為人取得價金後之行為，判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。經查：
1.被告與告訴人約於107 年11月28日，在屏東縣○○市○○路○○○ ○○ 號麥當勞自由店簽訂買賣合約，由告訴人以10萬元向被告購買本案儀器，交貨日為107 年12月26日，告訴人並當場交付訂金5 萬元予被告，於108 年6 月1 日下午1 時許，被告向告訴人表示欲取消合約並承諾於1 週內返還訂金，惟迄今未歸還等情，業據被告於偵查及本院審理時供承明確，核與證人即告訴人薛惠敏於警詢、偵查及本院審理時之證述情節大致相符，並有買賣合約書1 份（警卷第16至17頁）、被告張貼出售本案儀器等商品之臉書貼文擷取照片4 張（警卷第22、24至26頁）、本案儀器商品照2 張（偵卷第95至97頁）、被告與告訴人LINE對話紀錄擷取照片9 張、臉書對話紀錄擷取照片1 張（偵卷第143 至147 、155 至165 頁）、被告與告訴人LINE對話紀錄擷取照片35張（偵卷第181 至
249 頁）、被告與告訴人LINE對話紀錄擷取照片8 張（本院卷第133 至147 頁）存卷可憑，此部分事實首堪認定。
2.就被告實際上究竟有無本案儀器可供出售乙情，被告於偵查中及本院審理時供稱：本案儀器係於108 年5 月向中國廠商訂購的，是以地下匯兌的方式付款等語（偵卷第377 頁，本院卷第475 頁），惟均無法提出明確之進貨資料以供調查，且兩岸之間交易頻繁，支付貨款之管道眾多且便利，本案儀器亦非違禁之物，實難想像有何以地下匯兌方式付款之必要，被告所述顯見瑕疵。又告訴人於約定之交貨日後，分別於
108 年1 月28日、同年4 月4 日、同年4 月19日、同年4 月30日、同年5 月10日、同年5 月17日屢次要求被告交貨，被告雖屢屢允諾，卻從未見履行；被告再於同年5 月29日答應告訴人之請求於數日後之6 月初至苗栗交貨，於108 年6 月
1 日經告訴人告知「我明天早上搭車回頭份」時，被告仍回答以「我明天中午2 點前到」，然最後竟以告訴人的生意不好做為由，向告訴人表示解約並願退還訂金等情，業經告訴人於警詢、偵查及本院審理中指證歷歷，並有被告與告訴人
LI NE 對話紀錄擷取照片27張（偵卷第181 至233 頁）在卷可查，如被告確有交易之真意，何以不儘速交貨即可收取尾款？如真有本案儀器在手，何以放任儀器不斷折舊而不予出清？是被告有無誠意履約，本案儀器是否存在，均非無疑。又被告於108 年4 月5 日以LINE向告訴人表示：您的755 （類皮秒）之前就已經到了，現在等音波機等語（偵卷第189頁），與其上開所稱：本案儀器係於108 年5 月向中國廠商訂購的等語，顯有矛盾，參以被告始終未向告訴人出示並特定欲出售之本案儀器，難認被告與告訴人訂立契約收取訂金之時，即具履行給付義務之意。
3.被告固於向告訴人表示解約之時另告知於下禮拜5 前退還訂金，惟被告非但自行食言，且經告訴人屢屢催討仍一再藉詞推托等情，有被告與告訴人LINE對話紀錄擷取照片7 張（偵卷第233 至245 頁）存卷可考，足證被告於解約後並無意將訂金退還。被告雖辯稱：在開偵查庭說要還她，但是她不收等語，然告訴人於本院審理時證稱：他叫我做偽證，當庭會還我錢，可是我當庭沒有做偽證，所以他出去時就破口大罵跟我說，他寧可賣房子也不會還我，他根本沒有要還我錢等語明確（本院卷第459 至460 頁），且查被告於108 年11月26日檢察官偵訊前要求告訴人能配合其說法，向檢察官表示雙方只是一場誤會，被告則願意當庭退還訂金等事實，業經告訴人於偵查中指證明確（偵卷第401 頁），並有告訴人所提供之對話錄音光碟及譯文附卷可憑（偵卷第391 至393 頁），且為被告所不爭執（本院卷第99頁），可見被告上開退錢之說，只是臨訟卸責之策，難認係出於真意，是其所辯，非可信實。
4.被告始終未提出本案儀器之具體訂貨、付款紀錄或單據，其於偵查中所提之2 張物流單（偵卷第149 、151 頁），來源不明，收貨日期（6/5 、12/5）與其前開所述之本案儀器訂購日期（108 年5 月）不符；所提欲證明本案儀器確在其住處之錄影檔案，經查影像內其所指稱欲出售予告訴人之儀器並非全新，且與其於本案簽約前之107 年11月27日提供告訴人之本案儀器外觀不同，有本案儀器商品照2 張、檢察官勘驗筆錄及錄影畫面翻拍照片4 張存卷可參（偵卷第95至97、
40 5至406 頁），難認被告確實持有本案儀器可供出售。又被告於本院審理中所提出之與其他買家之買賣合約書，與本案並無關涉；所提與中國廠商之對話截圖，並無被告訂購本案儀器之內容，且與其對話之「張雷Jacky 」曾提供支付寶帳號為付款管道（本院卷第389 至411 頁），亦與被告前開以地下匯兌的方式付款之說詞有異，均難認與本件交易有關，自不足為有利被告之認定。
5.告訴人係上網經由被告使用「譚德瑋」之暱稱在臉書之「美容、紋繡、美睫產品、技術課程交流」社團網站上，刊登銷售本案儀器等商品之訊息，始以通訊軟體LINE與被告聯繫購買本案儀器事宜等情，業據告訴人於警詢、偵查及本院審理中證述明確且一致，並有被告張貼出售本案儀器等商品之臉書貼文擷取照片4 張（警卷第22、24至26頁）附卷可參，佐以被告於偵查中自承：我有在網路上使用「譚德瑋」的名稱等語（偵卷第73頁），是被告辯稱告訴人不是在網路上看到這2 部機器，是人家介紹的等語，並不足採。
㈡綜上，被告及辯護人上開所辯，均無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法第339 條之4 加重詐欺罪，關於第1 項第3 款「以廣播
電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。」申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107 年度台上字第846 、907 號判決意旨參照）。查被告於臉書上發佈販賣本案儀器等美容儀器之訊息，致告訴人陷於錯誤而購買，縱其後有與被告以通訊軟體或其他方式再為聯繫交易之行為，依上開說明，仍應論以以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。是核被告所為，係犯刑法第339 條之
4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。㈡被告前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中
地方法院（下稱臺中地院）分別以102 年度易字第2752號判決判處有期徒刑9 月確定、以102 年度訴字第2216號判決判處8 月、3 月確定、以103 年度訴字第589 號判決判處9 月、4 月確定，上開5 罪嗣經臺中地院以103 年度聲字第2974號裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定，於105 年12月12日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑2 月21日，於107年2 月22日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項之規定為累犯。另依大法官釋字第775 號解釋意旨，係認在法院認為個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑，而本件被告所犯之罪，並無上開解釋所指例外情事，爰依上揭規定，加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當
途徑賺取所需，竟因貪圖不法利益，率爾以前揭方法詐騙他人財物，所為實屬不該，且其犯後飾詞否認犯行，態度不佳；惟念其已與告訴人達成和解，除已於110 年7 月27日支付告訴人賠償金3 萬元外，餘款2 萬元並允諾於111 年7 月31日前返還，有本院和解筆錄、公務電話紀錄及匯款明細1 份在卷可佐（本院卷第487 至489 頁）；復衡酌被告犯行所獲取之利益非高，暨考量其犯罪之動機、目的、手段，自述學歷為高職畢業之智識程度、目前無業、與父母同住、未婚無小孩、須扶養父母之生活情況（本院卷第477 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第5 項、第38條之
2 第2 項定有明文。查被告本件犯行詐得之金額共計5 萬元，雖屬其犯罪所得，惟被告已與告訴人達成和解並已支付3萬元之賠償金，且雙方亦有協議餘款2 萬元須於111 年7 月31前給付完畢，有前引之本院109 年度附民字第280 號和解筆錄在卷可佐，上開和解筆錄所賠償之金額，雖非刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，被告既與告訴人達成和解，並依協議須分期賠付告訴人，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第
2 項之規定，不予宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條之
4 第1 項第3 款、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官吳政洋到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 林鈴淑法 官 鄭永彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
書記官 張語恬附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339 條之4第1項犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。