臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度簡上字第78號上 訴 人即 被 告 陳桂花指定辯護人 吳麗珠律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國110 年3 月31日110 年度簡字第485 號所為之第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第10837 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳桂花意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於：
（一）民國109 年11月10日20時許，進入許華宗所種植坐落於屏東市○○段○○○ ○號之農地，趁無人看守之際，持客觀上足以致人死傷之兇器鐮刀1 支，竊取許華宗所種植在該處之茄子約10台斤（價值約新臺幣300 元），得手後旋即離去；
（二）109 年11月16日20時1 分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，再度進入上開農地，持客觀上足以致人死傷之兇器鐮刀1 支，正欲竊取許華宗種植在該處之茄子之際，為警接獲報案後，當場逮捕而行竊未果，並扣得行竊使用之鐮刀1 支及塑膠袋1 個。
二、案經許華宗訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告陳桂花、辯護人均同意有證據能力（見本院簡上卷第92頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、上開事實，業經被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人許華宗於警詢時之證述情節相符，並有偵查報告1 份、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、屏東縣屏東市農業用地作農業使用證明書、土地贈與所有權契約書、車輛詳細資料報表各1 份、蒐證照片14張、監視器影像擷取畫面8 張等件在卷可佐，堪認被告前揭任意性自白核與客觀事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告就犯罪事實欄一、（一）所為，係犯刑法第321 條第
1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；如犯罪刑欄一、（二）所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
四、對原判決上訴之說明：
（一）被告上訴意旨略以：被告犯行輕微，雖原審定應執行有期徒刑6個月，仍屬過重，請求從輕量刑並諭知緩刑等語。
（二）按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上、75年台上字第7033號判例意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年台上字第2446號判決意旨參照）。經查，本案原判決量刑所依據之刑法第321 條第1 項第3 款之罪，其法定刑為最輕本刑6 個月以上5 年以下之有期徒刑，並得併科50萬元以下罰金。原判決審酌:1、被告就犯罪事實（一）所竊得之財物為茄子10台斤，價值非鉅，且已與告訴人於本院和解成立並賠償新臺幣（下同）3 萬元等情，有本院
110 年度附民字第96號和解筆錄可查（本院卷第17頁），犯後態度尚佳，而刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪之法定最低刑度為有期徒刑6 月之刑，縱量處法定最低刑度，仍有情輕法重之情狀，爰依刑法第59條規定減輕其刑。2 、另被告就犯罪事實（二）之犯行，已著手於犯罪行為之實行，惟因遭警逮捕而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。再爰審酌以行為人之責任為基礎，審酌竊取告訴人所種植之茄子，實有不該；惟念被告已於本院審理時坦承犯行，並已與告訴人於本院和解成立並賠償等情，已如前述，犯後態度尚佳；兼衡被告自述之生活經濟狀況、智識程度（原審卷第31頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。經核原審業已參酌本件量刑上所應參酌之各項情狀，而在被告所為犯行之責任基礎下科刑，認事用法並無不合，量刑亦符罪刑相當原則，難認有何過重之情。次按判決前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或雖受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑之宣告者，方得宣告緩刑，刑法第74條第1 項定有明。而凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號判例意旨參照）。查被告含本案在內，於100 至110 年間，已有5 次因竊盜案件經檢察官為職權不起訴或提起公訴或聲請簡易判決處刑，其中之一竊盜案，業經本院於110 年3 月26日以110 年度簡字第408 號判處有期徒刑3 月一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（參本院卷第35頁），從而，被告既於本案前曾受有期徒刑之宣告，揆諸上開意旨，即與宣告緩刑之要件不符，本案無從為緩刑之宣告，併此敘明。
（三）基上，被告執前詞提起上訴請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官李仲仁提起公訴，於被告提起上訴後，由檢察官王光傑到庭執行職務中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 林鈴淑
法 官 程耀樑法 官 沈婷勻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 温訓暖