臺灣屏東地方法院刑事裁定110年度聲字第1712號聲明異議人即 受刑人 詹銘元上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣屏東地方檢察署檢察官執行之指揮（108年度執字第7641號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨詳如附件聲請狀所載（聲明異議人即受刑人詹銘元【下稱異議人】書狀狀首雖使用「聲請狀」之用語，惟依其所撰述之理由，其真意係聲明異議）。
二、按數罪併罰，依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第51條第9款定有明文。考其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者等數種情形時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2月未滿）吸收較長之拘役（120日）情事，亦失事理之平。
為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款（104年12月30日配合刪除沒收併執行之規定而移列第9款）增訂但書，以應需要（刑法第51條第9款但書立法意旨可資參照）。次按裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列（司法院大法官釋字第98號、第202號解釋均同此意旨）。又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。至被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，亦無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令（最高法院103年度台非字第60號、103年度台非字第221號判決、103年度台抗第721號、106年度台抗字第304號裁定意旨參照）。準此，被告所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。
三、經查：㈠異議人前①因詐欺、施用毒品等案件，分別經臺灣橋頭地方法
院（下稱橋頭地院）判處有期徒刑5月、2月、3月，前開三罪嗣經橋頭地院以107年度聲字第308號裁定應執行有期徒刑8月確定（下稱甲案，該三罪最早判決確定日為106年10月18日）；②因施用毒品、販賣毒品、偽證等案件，分別經法院判處有期徒刑4月、4月、3月、3年8月、3月，前開五罪嗣經本院以109年度聲字第112號裁定應執行有期徒刑4年6月確定（下稱乙案，該五罪最早判決確定日為107年8月19日）；③因持有毒品、頂替等案件，經本院以108年度訴字第45號判決判處拘役30日、40日，並定應執行拘役50日確定（下稱丙案，該二罪犯罪時間為106年6月25日、106年6月26日）等情，有前開刑事判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，並經本院調取執行卷宗核閱無訛。
㈡異議人主張丙案與乙案之犯罪時間為同年度，應有刑法第51
條第9款但書之適用等語，惟揆諸前開說明，丙案欲適用刑法第51條第9款但書免除拘役之執行，前提需符合刑法第50條之規定，以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可能，而所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言。是本件丙案之犯罪時間即106年6月25日、106年6月26日，固係於甲案最早判決確定日即106年10月18日、乙案最早判決確定日即107年8月19日前所犯，惟首先確定之科刑判決乃甲案附表編號1之106年10月18日，而甲案之執行刑為有期徒刑8月，並未達3年以上之要件，是丙案自無刑法第51條第9款但書不執行拘役之適用，是臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官就丙案予以指揮執行，經核並無違法或不當之處。異議人指摘執行檢察官所為108年度執字第7641號執行指揮書及屏東地檢署110年3月4日屏檢謀康110執聲他239字第1109008042號函執行指揮之處分有違法或不當，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 1 日
刑事第一庭 法 官 涂裕洪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 4 月 1 日
書記官 林祥玉