臺灣屏東地方法院刑事裁定 110年度聲字第199號聲 請 人即 被 告 林文雄上列聲請人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國109 年12月9 日所為之第一審刑事判決（109 年度重訴字第5號) ，於逾上訴期間後聲請回復原狀，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告林文雄（下稱聲請人）於民國
109 年12月中旬接獲本院109 年12月9 日109 年度重訴字第
5 號刑事判決（下稱本案判決）後，已於隔日由屏東市○○路郵局寄出上訴狀、公設辯護人代撰理由狀，但上開書狀均未於法定期間內送達本院，其後即於110 年2 月1 日收到臺灣屏東地方檢察署執行命令通知，方得知所寄上訴書狀均未於法定期間內送達本院，另聲請人收受判決後，公設辯護人均未於上訴期間內詢問聲請人是否上訴，有違聲請人上訴權益，聲請人非因人為疏失及因不熟法律，請鈞院准予回復原狀。
二、按「非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5 日內，得聲請回復原狀」、「非因過失遲誤期間之原因及其消滅時期，應於書狀內釋明之」，刑事訴訟法第67條第1 項、第68條第2 項定有明文。又「送達於應受送達人之住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人或其他有辨別事理能力之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達」、「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力」，刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第136 條、第137 條、第138 條等規定。次按上訴人雖以鄉愚不知法律，因向友人挪借狀資及輾轉請人撰狀，致延誤補具上訴理由書之期間，聲請回復原狀，但查所稱情形，其遲誤法定期間仍不得謂非上訴人之過失（最高法院29年上字第1021號判決參照）。
三、經查：
（一）聲請人因違反毒品危害防制條例案件，經本院於109 年12月9 日以本案判決判處如該判決附表二主文欄所示之刑，該判決書經交付郵政機關送達聲請人之住所即屏東縣屏東市○○路地址，因未獲會晤聲請人，亦無受領判決書之同居人或受僱人，於109 年12月16日寄存在屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所，並製作送達通知書2 份，1 份黏貼於該應受送達人住所門首適當位置，另1 份置於該送達處所信箱，以為送達，揆諸上開法律規定，本案判決上訴期間應自寄存之109 年12月16日起經10日即自109 年12月27日起發生效力（聲請人亦自白已於109 年12月中旬收到本案判決），及因上訴不變期間為20日，且聲請人之住所係在屏東市無加計在途期間情形，故本案判決之上訴期間係於110 年1 月15日（星期五）屆滿；另聲請人於此期間均未向本院提出上訴狀，僅曾於上訴期間屆滿後之110 年
2 月8 日、110 年2 月17日分別向本院提出本件聲請回復原狀及另件聲請再審狀（再審部分與本件回復原狀無關故不予論述），以上有本院依職權調閱上述本案判決案號之卷宗內所附判決書、本院送達證書、本院戶籍資料查詢申請表、個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、上述本案判決案號之收狀資料查詢清單1 份在卷可稽，以上各情均堪認定屬實。
（二）聲請人雖於110 年2 月8 日逕行以本件聲請回復原狀聲請回復本案判決之上訴期間，但聲請人於書狀內所述其曾於本案判決之上訴期間內由屏東市○○路郵局寄出上訴狀、公設辯護人代撰理由狀提起上訴之事由，依上述本案判決案號之卷宗及收狀資料查詢清單顯示，並非事實，此外聲請人即未於書狀內釋明有何其餘非因過失遲誤本案判決上訴期間之原因及其消滅時期與證據，聲請人辯稱其有刑事訴訟法得聲請回復原狀云云，並無理由。
（三）至於聲請人另稱本案判決之公設辯護人未於判決後主動詢問聲請人是否上訴，亦未替聲請人代撰上訴理由狀，有違聲請人上訴權益云云，查「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反」，刑事訴訟法第346 條固有明文，惟既係明文規定「得」為被告之利益而上訴，且不得與被告明示之意思相反，則不論係選任辯護人或指定之公設辯護人，依法並無於收到判決後必需替被告上訴之義務，否則豈非形成被告有選任辯護人或指定公設辯護人之刑事一審有罪案件必定會上訴至第二審法院之不合理情形；又聲請人就自己所涉本案判決之案件有最切身利害關係，收到本案判決後本可自行決定是否不利及提起上訴，並積極詢問本案判決中已指定之公設辯護人相關事由，然聲請人未自行於法定不變期間內提起上訴，原指定之公設辯護人自無協助其代撰上訴書狀或理由義務或可能，聲請人亦不得以本案判決中指定之公設辯護人未主動通知上訴，而推稱自己無過失，至於聲請人所引最高法院99年度台上字第1836號判決之情形，與本件聲請人主張回復原狀之情形顯不相同，無從比附爰引。是縱因聲請人誤解法律，致未遵期上訴，或因未詢問原審之辯護人，致其不知需就本案判決上訴，揆諸前開判決意旨等，均不能謂非聲請人自己之過失，聲請人以此聲請回復原狀等，亦無理由。
四、綜上，聲請人係因自己過失而遲誤上訴期間，本件回復原狀之書狀內亦未釋明或提出其有合於刑事訴訟法規定非因過失遲誤本案判決上訴期間之原因及其消滅時期與證據，自應予以駁回。
五、依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第二庭 法 官 黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於台灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日
書記官 鍾錦祥