臺灣屏東地方法院刑事裁定 110年度聲字第917號聲明異議人即受 刑 人 詹銘元上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣屏東地方檢察署檢察官執行之指揮（108 年度執字第7641號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨詳如刑事聲明異議狀所載【如附件，聲明異議狀中雖就異議之案號列為110 年度執聲他239 字0000000000號，但聲明異議意旨顯係以臺灣屏東地方檢察署檢察官就聲明異議人遭判處應執行拘役50日之刑罰（詳下述）仍發監執行認為違法而為異議，主張該拘役50日不應執行】。
二、按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役【依現行第10款（民國104 年12月30日配合刪除沒收併執行之規定而移列第9款，無庸為新舊法之比較。）文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者等數種情形】時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120 日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（2 月未滿）吸收較長之拘役（120 日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3 年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為3 年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款增訂但書，以應需要（94年2 月2 日刑法第51條第10款但書之立法意旨可資參照）。次按裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列（司法院大法官釋字第98號、第
202 號解釋均同此意旨）。又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判決意旨參照）。至被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，亦無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令（最高法院103年度台非字第60號、103 年度台非字第221 號判決、103 年度台抗第721 號、106 年度台抗字第304 號裁定意旨參照）。準此，被告所犯之數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，必以裁判確定前犯數罪，合於數罪併罰之情狀，且所定之刑（或執行刑）有3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。
三、經查：㈠聲明異議人即受刑人詹銘元（下稱聲明異議人）前①因詐欺
、毒品危害防制條例等案件，分別經法院判決處有期徒刑5月、2 月、3 月（3 罪），並經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）於107 年度聲字第308 號裁定應執行有期徒刑8 月（即甲案，甲案3 罪中最早判決確定者為甲案中附表編號1詐欺案之106 年10月18日），已於107 年執行完畢；②因毒品危害防制條例、偽證等案件，分別經法院判決處有期徒刑
4 月、4 月、3 月、3 年8 月、3 月（5 罪），並經本院於
109 年度聲字第112 號裁定應執行有期徒刑4 年6 月（即乙案，最早判決確定日為107 年8 月19日）；③因毒品危害防制條例、頂替等案件，經本院以108 年度訴字第45號判決處拘役30日、40日，並定應執行拘役50日確定，犯罪時間為
106 年6 月25日（執行指揮書誤載為106 年1 月23日）、
106 年6 月26日（即丙案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院依職權查詢之臺灣高等法院被告曾經訂應執行簡表、臺灣橋頭地方法院107 年度聲字第308 號裁定、本院108年度訴字第45號判決、本院109 年度聲字第112 號裁定在卷可佐，堪予認定。
㈡次查聲明異議人主張之丙案犯罪時間即106 年6 月25日、
106 年6 月26日，雖在乙案5 罪共4 件確定判決中最早判決確定者即橋頭地院107 年度簡字第1141號之107 年8 月19日前所為，但同一期間內聲明異議人除犯有乙、丙案外，並已先於104 年1 月5 日等犯有甲案中附表編號1 之詐欺案並已先於106 年10月18日確定等詳如上述，又數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，刑法第50條所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理等，亦有上述最高法院判例、判決所揭見解可稽，是本件聲明異議人同段期間既犯有甲乙丙共10罪計7 案確定判決之犯罪，而其中首先確定之科刑判決為甲案中附表編號1 之106年10月18日，故需先以甲案為基準，決定如何依刑法第51條定應執行刑，則於甲案判決確定前所犯之丙案，依刑法第51條第9 款規定，因甲案所處有期徒刑刑度為8 月，丙案自無從適用刑法第51條第9 款但書規定不予執行，亦即只能與甲案併執行之；另丙案雖亦在乙案中最早判決確定即107 年8月19日前所為，但丙案既應與甲案依刑法第51條規定合併定應執行刑已如上述，縱使並無實際案號之裁定，丙案與乙案間仍不合於數罪併罰之要件，故檢察官認丙案所處拘役50日應於乙案所定之刑後接續執行，且與乙案各罪均不符數罪併罰定刑之規定（參本院依職權查詢之聲明異議人全國前案資料查詢結果、臺灣屏東地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄內容），並無違法。
四、綜上所述，本件檢察官認聲明異議人所犯丙案拘役50日之刑期仍應執行，既無違法，聲明異議人要求丙案所處拘役50日應與乙案合併定應執行刑故應有刑法第51條第9 款適用不應予以執行云云，因係其為取得有利結果而任憑己意決定應如何定應執行刑，揆諸前揭說明，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
刑事第二庭 法 官 黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告。
中 華 民 國 110 年 8 月 2 日
書記官 鍾錦祥