臺灣屏東地方法院刑事判決 110年度訴字第128號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 邱明華選任辯護人 孫安妮律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第8498號），本院判決如下：
主 文邱明華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。另案扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、邱明華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，嗣鍾玉蓮於民國108 年9 月1 日（起訴書誤載為109 年9 月1 日，應予更正）22時32分許，撥打邱明華所持用之門號0000000000號行動電話後，邱明華即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，電話中與鍾玉蓮約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜，再於當日稍晚，駕車前往址設屏東縣屏東市內某址之「安奈安汽車旅館」（起訴書誤載為奈安汽車旅館，應予更正）與鍾玉蓮見面，2 人並共同驅車前往屏東縣屏東市屏東大學屏商校區天橋下方，邱明華即以新臺幣（下同）2 萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（約18公克）予鍾玉蓮，並收受其所交付之2 萬元。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決以下所援引被告邱明華以外之人之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意其證據能力（本院卷第95頁），復於本院審理時逐項調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中迭次坦承不諱，核與證人鍾玉蓮於警詢及偵訊時之證述相符；復有被告持用之門號0000000000號行動電話與鍾玉蓮聯繫之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
（二）犯罪事實之更正：按法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響（最高法院101 年度台上字第1921號判決要旨參照）。經查：被告與鍾玉蓮聯繫及毒品交易之時間為「10
8 年9 月1 日」等情，業有編號G-1 之通訊監察譯文在卷可查（他卷第305 頁），起訴書犯罪事實欄記載為「109年9 月1 日」部分，應屬誤載；又就被告與鍾玉蓮約定之地點應為「安奈安汽車旅館」乙情，業據被告及鍾玉蓮供述在卷（他卷第285 、349 頁），起訴書犯罪事實欄記載為「奈安汽車旅館」部分，亦屬誤載。茲因更正前後之犯罪事實就上開錯誤部分雖有些許差異，惟其社會事實並無不同，揆諸上開說明，上開更正內容尚不影響犯罪之同一性，且就犯罪時間部分亦經檢察官於本院準備程序時當庭更正（本院卷第92頁），本院爰依更正後之犯罪事實予以審理。
（三）又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104 年度台上字第379、435 號判決意旨參照）。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告販賣甲基安非他命犯行為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成本案毒品交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行已足認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定，已於
109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行。經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項之規定。
（二）按販賣毒品犯罪行為之完成與否，係以標的物之是否交付作為區分既、未遂之標準（最高法院107 年度台上字第2156號判決意旨參照）。被告於前揭時、地，販賣並交付甲基安非他命予鍾玉蓮，該次販賣毒品之犯行業已完成，至鍾玉蓮縱於事後將所購得之甲基安非他命退回給被告，被告亦返還價金，對於已成立之販賣毒品罪行不生影響。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）減輕其刑之說明：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品之犯行，已於警詢、偵訊及本院審理時自白犯行（他卷第285-286 頁，偵卷第54頁，本院卷第92、118、126 頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，而為前述之販賣甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，當不宜輕縱，再衡酌被告販賣甲基安非他命數量非少等節；兼衡被告已坦承全部犯行之犯後態度，及其自述國中肄業之智識程度、離婚、子女已成年、入監前擔任麵包店司機之生活狀況，及其犯罪動機、目的、檢察官及辯護人之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收之說明
（一）被告於本案中係使用之門號0000000000號行動電話與鍾玉蓮聯繫等情，有前開通訊監察譯文在卷可查，而上開行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）業經本院109 年度訴字第7 號被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱另案）中扣押在案，此有該判決書1 份在卷可稽，上開行動電話
1 支（含該門號SIM 卡1 張）既屬應沒收之物，於本案中自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，惟既已於另案遭扣押在案，即無追徵之必要，附此敘明。
（二）被告販賣甲基安非他命予鍾玉蓮，已完成交付毒品、收取價金之構成要件行為，固不因鍾玉蓮事後要求解約、回復原狀，致礙其販賣第二級毒品犯罪之既遂，然此部分買賣價金既已退還鍾玉蓮，尚難認被告就本案販賣毒品行為有犯罪所得，自無庸就犯罪所得部分宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官魏豪勇、鄭央鄉提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 李宛臻法 官 林敬超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 1 月 3 日
書記官 呂靜雯附錄本件判決引用之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。