臺灣屏東地方法院刑事判決110年度訴字第630號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳清佑選任辯護人 林志揚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1444號、110年度偵字第3638號）及移送併辦（111年度偵字第1340號），本院判決如下：
主 文陳清佑意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表一所示之物（含其包裝袋）均沒收銷燬。
事 實
一、陳清佑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品以營利而持有之犯意，於民國110年1月25日23時許，在其所承租借予張允斌共同居住位於屏東縣○○鄉○○路000巷0弄00號之租屋處，以不詳之代價，向林志豪（另由檢察官偵辦）購入如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命而持有之，並約定俟陳清佑販賣牟利後，再繳交價金予林志豪，惟陳清佑未及著手尋得買主出售前，即為警於110年1月26日持本院法官核發之搜索票對陳清佑之上址執行搜索，當場扣得如附表一、附表二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。
二、本件證人張允斌於警詢所述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告陳清佑（下稱被告）及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第81至82頁）。惟證人張允斌於警詢中證稱：「於110年1月25日晚上約23時許，志豪到屏東縣○○鄉○○路000巷0弄00號租屋處內，志豪有說交數量1台之安非他命給陳清佑，然後說明共價值45,000元，然後要陳清佑按時繳交1萬、1萬5千元的模式繳交該安非他命毒品的費用，言下之意就是叫陳清佑販賣得利後再繳交毒品所得回給志豪，但因為我是躺在地上睡覺，我不敢直接轉頭看，事後我也不好意思問陳清佑他在做甚麼，當下我有偷看到志豪交安非他命1包給陳清佑。」等語；及於警詢中證稱：「於110年1月間警察來搜索的前幾天，陳清佑的藥頭林志豪有帶毒品安非他命1包來賣陳清佑，有說到幾天後會來向陳清佑收錢，結果110年1月26日就被警方查獲毒品了。」等語（見高市警刑大偵6字第11070732000號卷《下稱警一卷》第19頁；本院卷第50頁），嗣於本院審理時則證稱：（你在借住期間有無看到陳清佑去跟其他人聯繫毒品交易的對話？）沒有。（於警詢時警察問你，你是如何得知林志豪是販賣甲基安非他命給陳清佑的人，你稱你在租屋處有看到林志豪在租屋處說要交一台的甲基安非他命給陳清佑，也有說要陳清佑繳交1萬元或1萬5千元甲基安非他命費用，言下之意是要陳清佑販賣毒品以後再繳交毒品所得給林志豪，這是你在場親耳聽到？還是你的猜測？）毒品價錢我不知道，這不是我講的，陳清佑沒有賣我毒品，我施用毒品是偷施用的，其他的不要再問我。（本案陳清佑到底跟誰買毒品？把錢交給誰？）我都不知道。（陳清佑有無幫你買一錢、兩錢的毒品？）我跟陳清佑沒有金錢往來，不要再問了。（就你所看到知道，陳清佑拿到這些毒品直至警察搜索，中間隔多久？）不要再問我，大概一小時。（陳清佑拿到毒品到警察搜索，中間隔一小時？）不要再問我了。（陳清佑何時拿到毒品？）不知道。」等語（見本院卷第242至245頁）。故證人張允斌就其陳述有無目睹被告向林志豪購買甲基安非他命之經過，於警詢中之陳述，與於法院審理中之證述顯有歧異。本院審酌證人張允斌於接受警員詢問時，係經警員採取一問一答之方式製作詢問筆錄，堪認警員製作證人張允斌之警詢筆錄時，係依法定程序為之，並無違法調查情事，是上開證人陳述之信用性已受保障。
再衡諸其於警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其於警詢時，係與被告分別到案陳述，尚無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀、考量利害關係後而故為迴護在庭被告之動機，反觀證人在本院證述則多以：「不知道」、「不要再問我」等語回答，揆諸上開說明，證人張允斌於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。是被告及其辯護人主張證人張允斌於警詢中之陳述無證據能力等語，並不足採。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，除上開有爭執部分外，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第81至82頁），且檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告固供承伊有向林志豪購買金額45,000元、重量1台兩（10錢）即扣案如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包（以下簡稱第1包毒品），及附表一編號2所示之第二級毒品甲基安非他命1包（重量約7至8錢，以下簡稱第2包毒品），伊有給林志豪半兩的錢22,500元，伊另有補1錢的錢5,500元給林志豪，伊總共給林志豪28,000元，第2包其中1錢是張允斌要的，因為張允斌有透過伊要跟林志豪買1錢毒品，張允斌是透過伊一起合資去跟林志豪買，張允斌不是向伊買，伊還欠林志豪這1錢的錢，林志豪應該是要找伊收張允斌這1錢的錢等語，並坦認持有第二級毒品犯行等情不諱，然矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：第1包毒品係伊於查獲前2個星期前在林志豪家附近向林志豪購買半兩的第二級毒品甲基安非他命，林志豪硬塞給伊1兩的毒品，伊拿回去後覺得品質不好要退還給林志豪，但林志豪還沒有拿回去，伊就被查獲了；至於第2包毒品是因第1包毒品要退還給林志豪，所以林志豪再補第2包毒品給伊，是買來要自己施用的，多的2-3錢其中有1錢是伊的，伊有補5,500元給林志豪，另有1錢是張允斌要透過伊一起合資向林志豪購買來自己施用，因為張允斌跟林志豪認識但沒有交集，所以要透過伊才能夠跟林志豪買云云。
（二）然查：
1.證人張允斌於警詢時證稱：「因為昨天(1月25日)晚上約23時許，志豪到屏東縣○○鄉○○路000巷0弄00號租屋處內，志豪有說交數量1台之安非他命給陳清佑，然後說明共價值4萬5千元，然後要陳清佑按時繳交1萬元、1萬5千元的模式繳交該安非他命毒品的費用，言下之意就是叫陳清佑販賣得利後再繳交毒品所得回給志豪。但因為我是躺在地上睡覺，我不敢直接轉頭看，事後我也不好意思問陳清佑他在做甚麼，當下我有偷看到志豪交安非他命1包給陳清佑。」、「我記得於110年1月間警察來搜索前幾天，陳清佑的藥頭林志豪有帶毒品安非他命1包來賣陳清佑，有說到幾天後會來向陳清佑收錢。」等語明確（見警一卷第19頁；本院卷第50頁）；及於偵查中具結證述：「（你有親眼看到陳清佑向林志豪購買過甲基安非他命嗎？）我有看到林志豪拿甲基安非他命給陳清佑，錢還沒有拿，重量是一台，但多少公克我不知道，當天我在假裝睡覺，我不好意思一直注意他們，他們有討論什麼時候要付錢，但時間很久我忘了。（陳清佑向林志豪購買甲基安非他命，你只有看過警詢說的那一次嗎？）很多次，那次我看到的是最後一次，因為我被抓入監前幾天發生的事情，是前一天或前二天，印象還算深刻。（你有跟陳清佑一起合資向林志豪購買過甲基安非他命嗎？）沒有。（陳清佑都沒有跟你收過甲基安非他命的錢嗎？）沒有。」等語明確（見本院卷第63至64頁）。至證人張允斌於本院審理時雖改稱：（你在借住期間有無看到陳清佑去跟其他人聯繫毒品交易的對話？）沒有。（於警詢時警察問你，你是如何得知林志豪是販賣甲基安非他命給陳清佑的人，你稱你在租屋處有看到林志豪在租屋處說要交一台的甲基安非他命給陳清佑，也有說要陳清佑繳交1萬元或1萬5千元甲基安非他命費用，言下之意是要陳清佑販賣毒品以後再繳交毒品所得給林志豪，這是你在場親耳聽到？還是你的猜測？）毒品價錢我不知道，這不是我講的，陳清佑沒有賣我毒品，我施用毒品是偷施用的，其他的不要再問我。（本案陳清佑到底跟誰買毒品？把錢交給誰？）我都不知道。（陳清佑有無幫你買一錢、兩錢的毒品？）我跟陳清佑沒有金錢往來，不要再問了。（就你所看到知道，陳清佑拿到這些毒品直至警察搜索，中間隔多久？）不要再問我，大概一小時。（陳清佑拿到毒品到警察搜索，中間隔一小時？）不要再問我了。（陳清佑何時拿到毒品？）不知道。」等語（見本院卷第242至245頁）。惟查證人張允斌於警詢及偵查中即已證述明確，又鑒於證人張允斌於警、偵陳述時較接近案發時點，衡情對於事件始末記憶較為清晰，較能為完整陳述，亦無機會就案情與他人討論溝通，受外界影響程度較低，較無須權衡利害得失或來自被告方面壓力，故警詢、偵訊時所為陳述，應較趨於真實，顯較其於本院審理時面對被告所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，應認證人張允斌於警詢及偵訊中所述較為可採。從而，證人張允斌於本院審理時翻異前詞，顯屬事後迴護被告之詞，當不可信，自難採為有利於被告認定之依據。
2.又扣案之第1包毒品、第2包毒品均為員警持本院搜索票在被告之租屋處扣得，且均為被告向林志豪購買並交付予被告持有等情，業據被告供承在卷，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證照片在卷可稽，並有扣案物品在卷可佐。而扣案之第1包毒品、第2包毒品經送檢驗均檢出第二級毒品甲基安非他命(Methamphetamine)成分，扣案之第1包毒品檢驗前淨重37.194公克、檢驗後淨重37.169公克、純度約72.94％、檢驗前總純質淨重約27.129公克；第2包毒品檢驗前淨重24.928公克、檢驗後淨重24.891公克、純度約
81.28％、檢驗前總純質淨重約20.261公克等情，有高雄市立凱旋醫院110年5月10日高市凱醫驗字第67840號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐，此部分事實堪可認定。
3.而被告陳清佑為警採尿送驗，檢驗結果呈各類毒品陰性反應，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第二隊6分隊110年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可佐，足見被告於查獲前96小時內並無施用第二級毒品甲基安非他命，核與證人張允斌於警詢時證述：「據我所知他（指陳清佑）沒有施用毒品的習慣。」等語相符，且被告於警詢時自承：「大概10幾天沒施用毒品」等語（見警一卷第7頁），則被告既已10幾天沒有施用毒品，其購入上述數量非微、純度亦高、足供多人施用長久時日之毒品，其動機及用途為何即有可疑，則被告上開辯解：扣案毒品係買來供自己施用云云，顯非可資採信。
4.又扣案之第1包毒品純度約72.94％、檢驗前總純質淨重約2
7.129公克，與扣案之第2包毒品（純度約81.28％、檢驗前總純質淨重約20.261公克）之質量對照以觀，可知2者之純度均高，第1包毒品之純度雖有較第2包為低但尚難謂第1包之品質達不好之程度，更何況被告未曾試用過其中任何1包，顯無從區辨二者之優劣，故被告上開辯解：第1包毒品品質不好，要退給藥頭上游云云，亦難採信。
5.且第1包毒品之重量約略等於1台兩（毛重38公克），有高雄市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗照片及上開鑑定書在卷可稽，及其價值45,000元，價值及數量均核與被告供承及證人張允斌於警詢及偵查中證述內容相符，足見證人張允斌於警詢及偵查中證述內容並非憑空捏造，確與客觀之事證相符，故堪可採信為真實。
6.復觀諸被告於本院準備程序時供述：「我有跟林志豪買重量是1台兩（10錢）的第二級毒品甲基安非他命1包及金額是45,000元。（林志豪給你10錢毒品，你有無給林志豪錢？）有，我給他22,500元，他沒有東西給我。（你剛才說的45,000元的金額是對的？）對。（他給你1台兩就是10錢的甲基安非他命？）對。（你跟林志豪買的時候銀貨兩訖嗎？）沒有，因為我給他22,500元之後就避不見面。（本件交易的總金額是否為45,000元？）沒有，總金額是28,000元。（28,000元是一台兩的價格嗎？）不是。（你們當初約定多少數量？多少金額？）一台兩，金額是45,000元。（以何種方式約定？）用LINE聯繫見面的地點，見面之後才約定買重一台兩、金額45,000元，我們約在林志豪的家附近見面的。（見面之後才口頭約定要買一台兩價格為45,000元的第二級毒品甲基安非他命？）在LINE有講。
（但是你剛才說見面才講的？）對見面才講的，見面才跟林志豪講要買數量是一台兩的45,000元的毒品。（有給錢嗎？）約定時有給兩萬多元。（為何沒有給全數？）因為我給他錢，他沒有東西給我，他還躲了我兩個多星期。（你們一開始在林志豪家附近見面約定時，林志豪有無給毒品？）有給我毒品。（給多少毒品？）一台兩。（你給他多少錢？）見面時就已經給22,500元。（為何沒有給到45,000元？）因為我看林志豪給的東西品質不是很好，所以我跟林志豪說我不要。（林志豪有再把毒品收回去嗎？）沒有。（價值22,500元的毒品，有無先收下？）沒有。（他給你多少毒品？）1月24日先給我一兩，我先拿回家。(你們見面時為何沒有給45,000元？)因為我不是要1兩，我是先給他22,500元，他再拿東西給我。（你們到底是約定要買多少數量的毒品？）半台，本來是半台。（你們在LINE約定要買多少數量的毒品？）在LINE沒有講，是見面才講的。（既然你錢不夠，林志豪給半台就好，為何東西還在你那邊？）我跟他說要拿回家看東西好不好。（你在見面時，就已經說東西不好你不要？）林志豪就是硬要塞給我，他就是叫我把它拿回去。（你是幫他出貨的小弟？）不是。（你就跟他買22,500元即半台的量就好？）他就是硬塞給我一兩的東西。（你要給多少錢？）沒有我就是說要半台而已，他給我的感覺就是硬塞。（你們見面時你就先收林志豪給的一兩第二級毒品甲基安非他命？）是的。（確定嗎？）是的。（然後你給他22,500元？）是的。（剩下的錢何時給？）後面我就跟他說這個東西我不要了，當初其實我是要買半兩而已，見面時是林志豪硬塞一台給我。（你給半兩的錢？）是的。（另外半兩是他送你的？）沒有，我是後來要退還給他，因為我當時沒有那麼多錢。(你要退還給他，他為何不收？)因為林志豪在忙。（半兩要跟你收錢嗎？）林志豪說他在忙，隔幾天過來再跟我拿。」等語（見本院卷第83至88頁），可知被告對於包括見面時有無給付收受毒品1台兩（有、無）、如何約定（L
INE、見面）、交付毒品1台兩之時間（查獲前2星期前、1月24日）、約定購買之毒品數量（1台兩、半兩）、何時發現品質不好（見面時、回家後）等毒品交易事項，所述前後不一，互有矛盾，且依常理若見面時即發現毒品品質不好大可不收貨或當場退貨並不付錢，何以被告收受且付錢等等，凡此均與常理有違，是其辯解內容有悖於常理，足見被告上開所述係臨訟杜撰之詞，非可採信。
7.被告之辯解有下列前後矛盾或與事理不合之處，可見其並非基於供自己施用之意而取得扣案毒品：
①被告於1月25日23時許，就取得扣案毒品，直至隔日晚間6
時許才為警查獲，中間持有該毒品長達19小時，但都不曾試用、施用該毒品：被告歷於兩次警詢中都稱已經10幾天沒有施用毒品了，又稱「我們的習慣是先拿回去試用，品質好才會給錢。」等語（見警一卷第13頁），但其取得之後卻不曾施用，其取得後之客觀行為，顯與自己的上開供述矛盾。則若被告果有毒癮、果有施用毒品之需求，並因此購入價值高達2萬餘元、重量多達1台兩之毒品，不但不依照交易慣例先行試用，也於取得19小時期間都不曾施用，顯然並無供自己施用之意。
②關於為何未曾試用扣案之毒品，被告於審理期日辯稱：「
第一包我一看就知道品質不好」等語（見本院卷第252頁），則被告若於取得毒品之第一時間就知道該包毒品品質不佳，故並無購買之意，衡情自應立刻退還給賣家，但其不但沒有退還，還同時給付大半之價款，其行為顯然悖於常理，但若非供自己施用，而是打算販賣營利，則品質良莠（除非過於糟糕）就不是被告在意的，故而不經試用仍然願意付錢，則被告未依照交易慣例試用，就直接付錢之客觀情形，也可見被告並非為了供自己施用而取得扣案毒品。
③關於被告原本打算向林志豪購買多少重量的毒品，被告於1
10年1月27日警詢中供稱：「以45,000元購買安非他命1包（毛重38公克），我拿到毒品回到租屋處發現外表品質很差，我立刻line他說品質很差，隔天25日晚上20時許，他開一台藍色貨車來我的租屋處找我，我跟他說我要退貨，他叫我先留著，改天再跟我拿回去，後來他回去後line我說110年1月26日再拿另一批或給我『但重量不足』，所以110年1月26日約17時至18時左右，他約我在屏東縣內埔鄉的一處檳榔攤找他，我一樣開車過去，他看到我的車以後，直接走路靠近我車子，從褲子口袋拿出第二級毒品安非他命1包（毛重26公克）給我。」等語（見警一卷第13頁），於111年1月18日本院準備程序之初時（見本院卷第85頁），亦為相同之供述，可見被告於警詢中一再強調其原本打算購入的數量就是一台兩約38公克之毒品，然其於本院準備程序中又改稱：原本打算買半兩，但林志豪硬塞一兩的毒品等語（見本院卷第88頁），前後顯然矛盾。
④關於後來又收取附表一編號2所示之毛重約26公克之原因，
被告先於警詢中供稱林志豪說不足的部分（少於一台兩的部分）日後再補，已如前述，然被告卻於本院準備程序中改稱：本來就打算只買半兩等語，則其要求購買半兩，上手卻交付一兩，且不要求被告全額給付，已經與常理不合，且其所稱第二次取得之毒品重量重達毛重26公克，顯與半台兩之重量（約19公克）有明顯落差，而被告一再強調其購毒時會攜帶磅秤確認，可見其與林志豪於交易時都確知第二次交付之毒品重量比約定交易之重量多了8公克，且僅從外觀上就可看出品質比第一次交付的毒品還好，但林志豪卻毫不在意仍然只收取半兩之對價，顯與常理不合，故被告所稱之兩次取得毒品之原因、經過、對價，均與常理不合，無從採信。
⑤被告取得扣案如附表一所示兩包毒品之經過既有上述前後
矛盾及不合常理之處，而若依證人張允斌警詢中所證述：「志豪有說交數量『1台』之安非他命給陳清佑，然後說明共價值4萬5，然後要陳清佑按時繳交1萬元、1萬5000元的模式繳交該安非他命毒品的費用，言下之意就是叫陳清佑販賣得利後再繳交毒品所得回給志豪。」、「我有看到林志豪拿甲基安非他命給陳清佑，錢還沒有拿，數量是一台，但多少公克我不知道。當天我在假裝睡覺，不好意思一直注意他們，他們有討論什麼時候要付錢。」等語，表明被告是未先支付價金而直接從林志豪處取得毒品，並且約定於被告售出後，再行給付價款等情，被告自然不需預先確認各次從林志豪處取得毒品之重量與價金，待售出後再行給付即可，則此核與上述被告對於「何時、如何約定交易數量」、「究竟約定購買之數量與價金為何」等節一再供述矛盾情形相符。⑥綜上所述，被告之供述既有上列前後矛盾及與事理不合之
處，除了無可採信外，並益徵其取得扣案毒品之目的就在於出售營利，而被告既然沒有施用甲基安非他命之意，而是為了出售營利而取得扣案之毒品，則不論其取得之先後順序、不論是附表一編號1或2之甲基安非他命，被告都顯然是基於出售營利之意圖而持有，則原公訴意旨雖然只起訴被告意圖販賣而持有附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命，其意圖販賣而持有附表一編號2所示第二級毒品甲基安非他命之行為，亦應為起訴效力所及，而應由本院併予審判，附此說明。
（三）另按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、108年度台上字第3657號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告於本院準備程序供述：伊購入第2包毒品時，另有補1錢的錢5,500元給林志豪，第2包毒品其中1錢是張允斌要的，因為張允斌有透過伊要跟林志豪買1錢毒品，張允斌是透過伊一起合資去跟林志豪買，張允斌不是向伊買，伊還欠林志豪這1錢的錢，林志豪應該是要找伊收張允斌這1錢的錢，等張允斌拿錢給伊之後伊再給林志豪，張允斌還沒將1錢的錢5,500元給伊，因為伊買的隔天就被抓了等語（見本院卷第91至92頁），參諸被告第1包毒品之進貨價1錢為4,500元（45,000÷10＝4,500），而其供稱張允斌與其合資購買1錢第二級毒品甲基安非他命之價格為5,500元，顯見其有賺取差價以營利之意圖無誤；又證人張允斌證述被告係向上游林志豪先拿貨、賣完後再依1萬、1萬5千元之方式繳回錢給林志豪等語，足見被告將來欲販賣甲基安非他命之價格高於進貨價之機率極高，否則其回錢給上游之金額將會有所不足，亦即其至少會賺取施用部分之價格，是此部分益徵被告確有藉販賣第二級毒品轉取不法利益之營利意圖至明。綜上，被告上揭辯詞，顯與客觀事證不合，自無足憑採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵，依文義或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。是行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定參照）。查本件被告陳清佑取得毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，卷內尚無其他證據可認其已著手為對外銷售、行銷，業經認定如前，則被告陳清佑因無已著手為與販賣之構成要件實現具有必要關連性之行為，尚難認定被告陳清佑就販賣行為已然著手，並無積極證據證明被告有聯繫、尋找買主之行為，其既然尚未對外行銷或販售，即為警查獲，揆之前揭說明，本件自與毒品危害防制條例第4條規定販賣既遂、或未遂之構成要件不合，故被告陳清佑上開行為，應論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
（二）另被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，為意圖販賣而持有第二級毒品行為所吸收，不另論罪。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告陳清佑明知第二級毒品對於人體健康戕害甚巨，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，更應知施用毒品者容易上癮而戒除不易，除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，可見毒品之危害至深且鉅，竟為貪圖一己之私利，不惜以毒害他人為犯罪手段，竟意圖將所持有如附表一所示第二級毒品伺機轉賣他人以營利，且持有該等第二級毒品之數量非微，犯罪情節非輕，影響社會秩序、善良風俗，倘流入市面散布，將危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品歪風，所為非是，復衡以其自承之家庭生活態樣、經濟狀況、素行、智識程度等，暨酌以其坦認持有惟否認係意圖販賣而持有第二級毒品，被告尚未著手販賣即遭員警查獲，且雖指稱毒品來源惟警偵單位未因而查獲共犯之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）扣案如附表一所示之物，經送檢驗結果，確含有甲基安非他命成分，有前開鑑定書附卷可稽，屬查獲之第二級毒品，而其外包裝袋與所包裝之第二級毒品，難以完全析離，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予沒收銷燬。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
（二）扣案如附表二所示之物，並無積極證據足認與本案意圖販賣而持有之犯行有關，亦非違禁物，自無從為沒收之諭知。
四、至檢察官移送併案審理部分（110年度偵字第1340號），因與起訴部分為同一事實，本院自應予以審理，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴及移送併辦，檢察官廖維中到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
刑事第二庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 吳昭億法 官 陳茂亭以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 6 月 23 日
書記官 李宛蓁所犯法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表一：扣案物編號 物品名稱 數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重37.194公克、檢驗後淨重37.169公克、純度約72.94％、檢驗前總純質淨重約27.129公克） 1包 本院扣押物品清單（111成保管4）編號002 2 第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重24.928公克、檢驗後淨重24.891公克、純度約81.28％、檢驗前總純質淨重約20.261公克） 1包 本院扣押物品清單（111成保管4）編號001附表二：扣案物編號 物品名稱 數量 1 電子磅秤 1台 2 安非他命吸食器 1支 3 塑膠鏟子 1支 4 夾鏈袋 1包 5 VIVO行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號：0000000000號SIM卡1張） 1支