臺灣屏東地方法院刑事判決110年度金訴字第64號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳淑勉選任辯護人 黃金龍律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第685號、107年度偵字第686號、110年度偵字第609號），本院判決如下：
主 文宙○○犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰捌壹萬肆仟肆佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，共伍罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、宙○○明知非銀行或未經我國金融主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得經營收受存款業務，亦不得經營以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當利息或其他報酬之準收受存款業務，竟於民國95年間某日起，向如附表一所示之人宣稱：投資選擇權項目，每月得領取投資金額2%至3.5%不等之利潤等語，如附表一所示之人因此於如附表一所示之時間，陸續交付如附表一所示之款項予宙○○，供宙○○操作選擇權之用，宙○○以此方式對外吸收資金。
二、宙○○明知自身經濟狀況已陷於窘困，無能力經營合會或正常繳納會款，利用合會會員彼此不熟識之機會，自103年7月20日起，擔任如附表三所示合會之會首（會期、會員人數、標會金額、制度、虛列會員均詳如附表三所示，下簡稱系爭合會），虛列黃○○(即如附表二編號1、4號所示)為合會之會員，對如附表三所示之合會會員隱瞞該屬於重要風險評估事項之會員人數、會員身分，辦理開標及收取會款事宜，並邀集未○○、地○○、宇○○、陳錦紅、丙○○、Ｉ○○、Ｈ○○、乙○○、辰○○、Ｊ○○、Ｄ○○、申○○、巳○○、丁○○、甲○○、子○○、己○○、戊○○、Ｅ○○、辛○○（原名吳碧霞)、庚○○、戌○○、癸○○、Ｂ○○、Ｃ○○、天○○、Ａ○○、玄○○參加系爭合會。而宙○○明知虛列之黃○○及附表二所示之合會會員乙○○、己○○、戊○○、癸○○均無意投標，亦未得標，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於如附表二所示之時間，冒用附表二之黃○○、乙○○、己○○、戊○○、癸○○等人之名義，向其餘實際會員誆稱：黃○○、乙○○、己○○、戊○○、癸○○等人，於附表二所示之時間，業已得標，致其他活會會員均陷於錯誤，而繳交該期會款予宙○○，宙○○旋詐得如附表二所示之金錢。
三、嗣於104、105年間，宙○○交付投資收益情況異常且如附表三所示之合會止會，己○○等人始悉上情，旋向臺灣屏東地方檢察署檢察官提出告訴，而循線查獲上情。
四、案經Ｄ○○、亥○○、巳○○、子○○、Ｊ○○、寅○○、己○○告訴偵辦。理 由
一、證據能力之說明被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），被告及其辯護人、檢察官均不爭執證據能力，且業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、訊據被告對於上開事實均坦認不諱，核與證人Ｄ○○、亥○○、巳○○、子○○、Ｊ○○、Ｋ○○、己○○、寅○○、Ｆ○○○、午○○、未○○、黃○○、地○○、宇○○、丙○○、Ｉ○○、Ｈ○○、乙○○、林佳盈、申○○、卯○○、Ｇ○○、丁○○、甲○○、丑○○、戊○○、Ｅ○○、辛○○、庚○○、壬○○、戌○○、酉○○、癸○○、Ｂ○○、Ｃ○○、天○○、Ａ○○、玄○○、楊彩綺、劉彩紅之證述，復有被告宙○○匯款申請回條、被告宙○○提供之會單紀錄、偵查報告、三商美邦人壽保險股份有限公司保戶申訴中心行政照會單暨回復欄、被告宙○○還款計畫合約書、被告宙○○陽信銀行存摺封面、被告宙○○通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片、合會明細、被告三商美邦人壽保險股份有限公司保險契約自動化交易服務申請書、被告三商美邦人壽保險股份有限公司自動化交易服務暨指定匯款帳戶異動申請書、凱基期貨股份有限公司106年6月2日（106）凱期字第155號函、銀行回應明細資料、第一商業銀行東港分行107年6月28日一東港字第227號函、第一商業銀行顧客管理資訊系統顧客資料變更交易查詢結果、第一商業銀行客戶歷史交易清單、中國國際商業銀行存款印鑑卡、兆豐國際商業銀行存款印鑑卡、兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢、三商美邦人壽保險股份有限公司107年3月15日（107）三法字第106號函、凱基期貨股份有限公司107年3月21日（107）凱期字第75號函、期貨出入金資料、損益表、臺灣銀行營業部108年6月6日營存字第10850141771號函、第一商業銀行股份有限公司108年5月21日一總營劃字第1080056824號函、新台幣活期及定期存款牌告利率、中華郵政股份有限公司108年5月21日儲字第1080115666號函、郵政儲金利率表（年息）、郵局全部利率資訊查詢結果、財政部南區國稅局110年2月3日南區國稅東港服管字第1101720286號函、被告宙○○綜合所得稅各類所得資料清單、告訴人Ｄ○○刑事附帶民事訴起訴狀、告訴人Ｄ○○玉山銀行交易明細表及其提出之會員名單、告訴人Ｄ○○通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片、相片影像資料查詢結果、玉山銀行集中作業部106年7月18日玉山個（存）字第1060623461號函及所附告訴人Ｄ○○客戶歷史交易清單、告訴人亥○○刑事附帶民事訴起訴狀、告訴人亥○○合作金庫銀行個人網路銀行、告訴人亥○○合作金庫銀行存摺內頁影本、告訴人亥○○合作金庫銀行匯款申請書代收入收據、告訴人亥○○兆豐國際商業銀行存摺內頁影本、告訴人亥○○兆豐國際商業銀行新台幣存摺類存款存款憑條副本聯、告訴人亥○○提供本票影本、相片影像資料查詢結果、告訴人亥○○兆豐國際商業銀行股份有限公司106年6月27日兆銀總票據字第1060032765號函、告訴人亥○○兆豐國際商業銀行客戶資料查詢回覆客戶資本資料查詢結果、告訴人亥○○中國國際商業銀行存款印鑑卡、告訴人亥○○兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢、告訴人亥○○兆豐國際商業銀行中英文摘要對照表、合作金庫商業銀行東港分行106年7月17日合金東港營字第1060002365號函及所附告訴人亥○○合作金庫銀行新開戶建檔登錄單、告訴人亥○○合作金庫銀行歷史交易明細查詢結果、告訴人巳○○兆豐國際商業銀行交易明細表、告訴人巳○○通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片、告訴人巳○○提供會員名單、相片影像資料查詢結果、兆豐國際商業銀行股份有限公司屏東分行106年7月5日兆銀屏東字第1060000025號函、告訴人巳○○中國國際商業銀行存款印鑑卡、告訴人巳○○兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢、子○○通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片、告訴人子○○星展銀行（台灣）個人信用貸款約定書、告訴人子○○星展銀行（台灣）個人信用貸款撥款委託書、告訴人子○○星展銀行匯款申請書回條聯、告訴人子○○中國信託個人信用貸款約定書、告訴人子○○通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片、告訴人子○○兆豐商業銀行存摺內頁影本、告訴人子○○提供會員名單、相片影像資料查詢結果、告訴人子○○中國國際商業銀行存款印鑑卡、告訴人子○○兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢、告訴人Ｊ○○和潤企業股份有限公司貸款通知、告訴人Ｊ○○和潤企業股份有限公司貸款結清通知、告訴人Ｊ○○本票影本暨授權書、告訴人Ｊ○○和潤企業股份有限公司分期付款繳費對帳單、告訴人Ｊ○○中國信託貸款權益變動通知單、告訴人Ｊ○○臺灣土地銀行東港分行撥款通知書、告訴人Ｊ○○中國信託銀行貸款通知、告訴人Ｊ○○中國信託個人信用貸款約定書、告訴人Ｊ○○玉山銀行交易明細表、告訴人Ｊ○○玉山銀行存摺內頁影本、告訴人Ｊ○○兆豐國際商業銀行存摺內頁影本、告訴人Ｊ○○兆豐國際商業銀行新台幣存摺類存款存款憑條副本聯、相片影像資料查詢結果、告訴人Ｊ○○兆豐國際商業銀行存款印鑑卡、告訴人Ｊ○○兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢、大眾銀行106年7月21日眾個通密發字第1060006046號函及所附告訴人Ｊ○○大眾銀行開戶資料、告訴人Ｊ○○大眾銀行帳戶歷史紀錄查詢、告訴人Ｋ○○兆豐國際商業銀行交易明細表、告訴人Ｋ○○提供本票影本、告訴人Ｋ○○兆豐國際商業銀行新台幣存摺類存款存摺封面暨代收票據明細表影本、告訴人Ｋ○○通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片、告訴人Ｋ○○手寫紙影本、告訴人Ｋ○○萬泰銀行撥貸通知書、告訴人Ｋ○○萬泰銀行個人信用貸款契約書、告訴人Ｋ○○萬泰銀行撥貸通知書、告訴人Ｋ○○萬泰銀行個人信用貸款契約書、告訴人Ｋ○○凱基銀行撥貸通知書、告訴人Ｋ○○凱基銀行個人信用貸款契約書、告訴人Ｋ○○台灣土地銀行屏東分行撥款通知書、告訴人Ｋ○○渣打銀行個人信用貸款約定書、告訴人Ｋ○○渣打銀行客戶借款備忘函、相片影像資料查詢結果、告訴人Ｋ○○中國國際商業銀行存款印鑑卡、告訴人Ｋ○○兆豐國際商業銀行存款印鑑卡、告訴人Ｋ○○兆豐國際商業銀行存款往來明細查詢、告訴人己○○刑事告訴狀暨附件、告訴人己○○屏東縣東港區漁會信用部支票影本、告訴人己○○台灣票據交換所屏東縣分所退票理由單、告訴人己○○陳報單、告訴人己○○通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片、告訴人己○○提供會員名單、告訴人己○○提供陳報單、告訴人己○○郵政跨行匯款申請書、告訴人己○○郵政存摺內頁影本、中華郵政股份有限公司108年6月26日儲字第1080145177號函暨開戶基本資料、告訴人己○○中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、告訴人寅○○、劉穎萱三等親資料查詢結果、告訴人劉穎萱華南商業銀行股份有限公司總行108年6月26日營清字第1080069203號函及所附告訴人劉穎萱華南商業銀行客戶資料整合查詢、告訴人劉穎萱存款往來明細表、中國信託商業銀行股份有限公司108年6月27日中信銀字第108224839134014號函及所附告訴人劉穎萱開戶基本資料、告訴人劉穎萱中國信託銀行存款交易明細、告訴人酉○○中國國際商業銀行自動櫃員機交易明細表、告訴人酉○○兆豐國際商業銀行新台幣存摺類存款存款憑條副本聯、告訴人酉○○兆豐國際商業銀行新台幣存摺類存款存摺封面暨內頁影本、告訴人酉○○提供合會名單、臺灣屏東地方法院公務電話紀錄、告訴人己○○刑事撤回告訴狀、被告投資手寫帳冊、被告借款手寫帳冊等附卷可參，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。被告有如事實欄所示，以約定或給付與本金顯不相當之紅利，並保證返還本金之投資方案，向不特定投資人收取投資款項，而取得如附表1之投資款總計5581萬4400元與詐取合會款項如附表二所示等情，均堪以認定。
三、法律適用
（一）銀行法部分:
1.按銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為（最高法院107年度台上字第301號判決明示斯旨）。易言之，銀行法第29條之1、第125條規定處罰之對象既為「收受存款」之人，並非放款之人，則審酌紅利或報酬是否與本金顯不相當，自應以行為當時通常銀行之存款利率為比較基準，方符立法旨趣。本件參諸郵局儲金利率表之新臺幣存款利率，可知於105年間，未滿1年定期固定利率為年息0.21%（滿500萬元）、年息1.04%（未滿500萬元），3年期定期固定利率為年息0.23%（滿500萬元）、年息1.04%（未滿500萬元）（參偵685卷第卷一第373頁），對照附表一被告約定之固定獲利為每月論計，年報酬率可達24%-42%（計算結果均詳附表一所示），則被告約定給付會員之報酬，已經遠逾當時通常郵局定期儲蓄存款利率，參酌斯時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，確有顯著之超額。再觀諸銀行法第29條、第29條之1之立法意旨為：經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，良以金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融秩序，危害社會大眾。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第3項（嗣經修法刪除）經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要，此觀該條之立法理由揭諸甚明。
2.查本件被告以招攬投資選擇權為名，向附表一之人收取資金，再每月以固定獲利率給付之，與一般投資須自負盈虧迥異，其運作模式已與銀行經營之存款業務給付利息相同，是以被告以投資選擇權之名義，以給付附表一所示與本金顯不相當之報酬為由，向附表一所示多數會員收取資金運用，其以高利吸收資金，可謂嚴重違反法律規範，逃避法定金融檢查制度，具高度財務與金融失序之風險性，自屬上揭法律所規範禁止之範疇，所為違反銀行法第29條之1規範甚明。可見被告確已違反銀行法第29條之1規定，而屬非法經營銀行視為收受存款業務，至為明確。
（二）合會部分:
1.按民間互助會已標取會款者（即一般所稱死會），於標取會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標息）之義務，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱某某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員，因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（最高法院92年度台上字第1138號、106年度台上字第2531號判決意旨參照）。準此，死會會員不論該合會是否繼續進行，均負有給付會款之義務，被告縱對死會會員之施以詐術，仍不能認死會會員為詐欺之被害人，僅有活會會員屬於被害人。
2.經查，本件公訴人、辯護人等均將死會會員會款計入被告冒標所詐取之會款（參本院卷二第235頁）云云，揆諸上開說明，渠等算法應屬誤會，是本件沒收金額，扣除拒繳會費之卯○○、巳○○、Ｇ○○、子○○等人（參本院卷二第241頁），應減為如附表二所示。
（三）綜上，被告招攬投資者，以投資選擇權固定獲利之方式，非法吸收存款5581萬4400元、又詐取合會會員款項如附表二所示之事實，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查本件被告所犯銀行法部分，被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，於同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。惟查，本案未涉及銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務達1億元以上之罪，自無比較新舊法之問題，而應逕行適用裁判時法即修正後之銀行法之規定。
(二)是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項規定，而犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（最高法院95年度台上字第1079號、93年度台上字第2588號判決意旨參照），銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101年度台上字第4743號判決意旨參照）。本件被告所為違反銀行法犯行，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，核其行為性質，均具有營業性及反覆性，依前揭判決意旨，於刑法評價上，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅分別成立修正前銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務一罪。又被告所為上開犯行，固同時有多數投資人財物受有損害，惟違反銀行法第125條第1項規定屬法定犯之行政刑罰，對於存款人權益之保障，屬衍生及間接之目的，上開投資人因此項犯罪而所受損害係屬間接被害人（最高法院87年度台上字第540號判決意旨參照），且「多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題」（最高法院92年度台上字第4959號判決意旨參照），本案自無論以想像競合犯之餘地，併予敘明。又本件被告於合會會期進行期間陸續以黃○○、戊○○之名義冒標，於客觀上固均以黃○○、戊○○名義為2次冒標之行為，惟因所詐欺者均附表二所示會員之各會期會款，被害法益同一、行為態樣相類，顯係於一定合會會期進行期間內密切實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，尚難強行分割，故就冒用黃○○、戊○○（即附表二編號1、2、4、7部分）之詐欺行為，認均分別係基於同一犯罪決意，於密接之時間反覆實行，持續侵害同一法益，為接續犯，應僅論以一罪。至被告就附表二所示時間用黃○○、戊○○、己○○、癸○○、乙○○名義冒標詐取合會會款，時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告所犯上開銀行法1罪、詐欺取財罪5罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(三)又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（例如有無特殊之原因與環境、在客觀上是否足以引起一般同情、有無情輕法重情形等等），資為判斷。從而，適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。被告本案犯行所吸收資金高達5581萬4400元，詐得之合會款項亦達195萬元，造成投資人與會員血本無歸，嚴重危害社會金融秩序，被告犯罪時無特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，自無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，至其素行、犯後態度與取得被害人諒解等情，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，當無刑法第59條酌減規定之適用。是被告本案應無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用其任職金融機構主管身分之機會，罔顧本案投資人之信賴，以約定與本金顯不相當之紅利及承諾返還本金為餌，誘使同僚與親友等不特定投資人出資，導致投資人以積蓄或向金融機構貸款投入，不但造成彼等投資人財產上之重大損失，亦對國家金融秩序之管理造成危害，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為實有不當。另亦已明知其投資不利，竟設立合會，多次以他人名義冒標會款，破壞民間互助會運作之信賴及安全，並致附表二之告訴人或被害人等遭受相當數額之金錢損失，嗣於本院審理期間，雖取得部分告訴人己○○、被害人乙○○、黃○○等人之諒解（參本院卷一第51至52頁、第243頁、參本院卷二言詞辯論庭）、然多數被害人等仍無法同意被告之和解方案而未得賠償（參本院卷一第249頁），又其犯後坦認犯行，對自己行為負責之態度，兼衡其無前科，素行良好等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參（參本院卷一第23頁）及其犯罪動機、目的、所生危害、智識程度等一切情狀，就銀行法與詐欺取財犯行罪，分別量處如主文與附表二主文欄所示之刑，並定應執行有期徒刑4 年。
五、沒收部分:
（一）按被告行為後，刑法有關沒收規定於104 年12月30日、10
5 日年6 月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1 項規定，自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段亦有明文。任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。
（二）次犯本法（銀行法）之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。
（三）查被告因本案非法經營收受存款業務而實際獲得犯罪所得5594萬4000元，業經本院核算如附表1所示，因被告非法經營收受存款業務之犯罪所得，可能有應發還給被害人之情形，爰參照前揭說明，就宣告沒收被告之犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備，另依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告附表二編號1、2、3、5、6之合會所詐得之犯罪所得各如附表二所示，業如前述，雖未扣案應依刑法第38條第1 項前段、第3 項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其所犯附表二編號4黃○○、編號7戊○○詐欺取財部分，係對詐欺同一被害人之多次詐欺行為，係於密接時、地接續實行數行為，侵害同一被害人之財產法益，為接續犯，應分別與附表二編號1、2部分論以一罪，而不另論罪，業如前述，從而，就附表二編號4、編號7之犯罪所得部分，自應依刑法第40條第3項單獨宣告沒收，併此敘明。
（四）末被告於案件審理中，與部分投資人、被害人成立調解，惟基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵（最高法院107年度台上字第4651號判決意旨參照）。依上說明，故仍應對被告諭知尚未實際給付部分之沒收及追徵，而倘被告於本院宣判後履行和解或調解條件，乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，而無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
刑事第五庭 法 官 林鈴淑
法 官 程耀樑法 官 江永楨附表一：
編號 被害人/告訴人 投資款項 每月/年利潤 投資時間（起訖） 卷次 1 Ｄ○○ 1153萬元 2.5%/30% 102至104年間 他2718卷一第135頁 2 亥○○ 30萬元 2%/24% 105年2月起 至105年11月 他2718卷二第15頁 3 巳○○(林伯源) 1526萬元 3%/36% 97年起至105年8、9月 他2718卷二第239頁 4 子○○ 440萬元 2%/24% 99年9月起至105年7月 他2718卷二第37-41頁 5 Ｊ○○ 217萬元 3%/36% 100年10月起 至105年2月1日(最後一次貸款存入被告帳戶時間) 他2718卷一第197頁 6 Ｋ○○ 451萬5000元 2%/24% 99年9、10月起至105年3月 他2718卷一第43-47頁 7 己○○ 560萬9400元 3.5%/42% 95年8月起至105年年初 偵685卷第127頁 8 寅○○ 900萬元 2%/24% 103年7、8月起 至105年9月 偵685卷第125頁 9 Ｆ○○○ 303萬 3%/36% 100年起至106年間 偵686卷第89-91頁
總金額 5581萬4400元附表二：合會部分編號 合會會員 及起訴書編號 得標日期 (民國) 詐得金額(新台幣/元) 主文欄 得標會次 1 黃○○ NO3 103年8月20日 1萬*47=47萬 宙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣肆拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第2會(50-2-1=47) (虛列黃○○編號4一人) 2 戊○○ NO33 104年7月20日 36萬 宙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。未扣案犯罪所得新臺幣參拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第13會(50-13-1，即扣除死會與黃○○虛列1會) 3 己○○ NO32 105年2月20日 29萬 宙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾玖萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第20會(50-20-1=29) 4 黃○○ NO4 105年5月20日 合會會款:27萬 拒繳會費:4位。 實收:27-4=23萬 宙○○未扣案犯罪所得新臺幣貳拾參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第23會(50-23=27)。虛列之黃○○已為死會，毋庸再扣黃○○。與編號1論以接續一罪。 5 癸○○ NO45 105年6月20日 應收之合會會款:26萬。 拒繳會費:4位。 實收:26-4=22萬元 宙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第24會(50-24=26活會)。虛列之黃○○均已遭被告冒標，毋庸再扣。 6 乙○○ NO15 105年7月20日 應收之合會會款:25萬。 拒繳會費:4位。 實收:25-4=21萬 宙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第25會(50-25=25活會)。虛列之黃○○均已遭被告冒標，毋庸再扣。 7 戊○○ NO34 105年10月20日 應收之合會會款:22萬。 拒繳會費:5位。 實收:22-5=17萬。 宙○○未扣案犯罪所得新臺幣拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 第28會(50-28=22)。虛列之黃○○均已遭被告冒標，毋庸再扣。 （與編號4論以接續一罪）
總金額 195萬元附表三編號 合會會員 得標日期 (民國) 備註 合會資訊 1 午○○ 104年12月20日 (1)會首：宙○○ (2)合會期間：103年7月20日至107年8月20日。 (3)每會1萬元。 (4)外標制。 (5)底標：800元。 2 未○○ 104年6月20日 3 黃○○ 103年8月20日 黃○○為被告虛列會員 4 黃○○ 105年5月20日 5 地○○ 104年9月20日 6 地○○ X 7 宇○○ 104年4月20日 8 宇○○ 105年9月20日 9 陳錦紅 105年8月20日 嗣後該會讓予玄○○。 10 丙○○ X 11 丙○○ X 12 Ｉ○○ X 13 Ｈ○○ X 14 乙○○ 103年9月20日 15 乙○○ 105年7月20日 此遭被告冒標 16 辰○○ 104年11月20日 17 Ｊ○○ 104年10月20日 18 Ｊ○○ X 19 Ｄ○○ 103年11月20日 20 Ｄ○○ X 21 申○○ 104年8月20日 22 申○○ X 23 卯○○ (巳○○之夫) X 24 巳○○ 104年2月20日 25 巳○○ X 26 Ｇ○○ (巳○○之子) X 27 丁○○ X 28 丁○○ X 29 甲○○ X 30 子○○ 105年1月20日 31 丑○○ (己○○之母) X 32 己○○ 105年2月20日 此為被告冒標 33 戊○○ 104年7月20日 此為被告冒標 34 戊○○ 105年10月20日 此為被告冒標 35 Ｅ○○ X 36 Ｅ○○ X 37 吳碧霞 (更名辛○○) X 38 吳碧霞 X 39 庚○○ 105年3月20日 40 庚○○ X 41 壬○○ (庚○○之女) X 42 戌○○ X 43 酉○○ (戌○○之親屬) 104年5月20日 44 癸○○ 104年1月20日 45 癸○○ 105年6月20日 此為被告冒標 46 Ｂ○○ X 47 Ｃ○○ 105年4月20日 48 天○○ 103年10月20日 49 Ａ○○ 103年12月20日 被告向Ａ○○借名。 50 玄○○ 104年3月20日以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
書記官 簡慧瑛