臺灣屏東地方法院刑事判決111年度交簡上字第55號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳勇泰上訴人因被告公共危險案件，不服本院簡易庭111年度交簡字第435號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第1870號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序
一、本案檢察官僅就原判決關於刑度部分提起上訴（交簡上字卷第44頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院乃以原審所認定之犯罪事實，作為論認原判決關於刑度妥適與否之判斷基礎，而僅就原判決刑度部分進行審理。至於原審認定之犯罪事實、所犯罪名，則不在本案審判範圍之內。
二、本判決後述所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告均同意有證據能力（交簡上字卷第46頁），經本院審酌該等陳述作成時之情況正常，核無違法取證或顯不可信之瑕疵，且與本案待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，故認為適當作為證據。至於非供述證據亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，同樣具有證據能力。
貳、實體
一、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名：
（一）犯罪事實：被告於111年1月25日0時許，在址設屏東縣○○鎮○○○巷00號「金合庫」釣蝦場內飲用啤酒後，基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日8時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路。嗣於同日8時40分許，行經屏東縣○○鎮○○路0段○號三西幹120電線桿附近時，因酒後精神不佳，不慎失控自撞路燈後翻覆，經警據報到場處理，於同日9時40分許，對被告施以吐氣酒精濃度檢測，測得其吐氣中所含酒精濃度達每公升0.57毫克。
（二）罪名：111年1月28日修正前刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。
二、上訴意旨略以：
（一）原判決認為檢察官未就構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，引最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，就累犯之部分未為調查或相關之認定。惟該裁定有拘束力之「爭點及主文」，均係指檢察官如未主張累犯，法院不應依職權調查逕行認定為累犯並加重其刑等情，與本案檢察官於聲請簡易判決處刑書中已有主張被告應以累犯加重、且有敘明被告本案因係再犯相同罪名，足認刑罰應適力薄弱且有特別惡性因此有加重其刑必要，而已就上情為主張並具體指出證明方法之情形不同。又刑案資料查註紀錄表為刑事訴訟法第159條之4第1款所定「公務員職務上製作之紀錄文書」，而屬非專為本件個案製作、且具有規律性、準確性記載之文書，證據能力、證明力應未欠缺。
（二）本案聲請簡易判決處刑書除有提出被告之「刑案資料查註紀錄表」為證據，亦於犯罪事實欄具體說明被告前案之罪名、刑度、執行完畢時間，並於理由欄具體說明被告於本案構成累犯，本件聲請簡易判決處刑書自非「空泛」提出被告之前科紀錄表，本件亦顯無「法官代替檢方釐清被告前科」之問題。
（三）本案聲請簡易判決處刑書記載：「請依刑法第47條第1項規定加重其刑。」即已有提出請依累犯之規定加重其刑之主張，而所謂「加重其刑事項」之意涵，最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由說明：「具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求」。而本件聲請簡易判決處刑書於犯罪事實欄已記載「陳勇泰前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於民國108年1月25日易科罰金執行完畢」顯有說明前案為公共危險案件，而與本案亦為公共危險案件之罪質相同，且前案已易科罰金執行完畢等情，並參酌簡易判決處刑案件之性質「簡易程序原在求其便捷，除不經通常審判程序外，判決書之製作，亦應力求簡化，始能發揮其簡易功能」（刑事訴訟法第454條立法理由參照），認無須就惡性及其反社會性等情狀加以著墨，故應認本件聲請簡易判決處刑亦有就「加重其刑事項」盡說明之責任。是本案檢察官顯然已盡主張及舉證、說明之責任。
（四）原審若認檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，仍有不足，依國人對酒駕案件之深惡痛絕，立法委員亦屢修法提高刑度，原審應立於補充性地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法（見最高法院110年度台上大字第5660號裁定參、三 、㈡部分）。然原審捨此不為，逕為判決，僅於量刑審酌時予以考量，而無視累犯認定與否在法律上之重要性【見最高法院110年度台上大字第5660號裁定參、一、㈠部分：「累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量）」】，實有不當。
三、按原判決所引用之最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨：
（一）主文：被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。
（二）理由略以：
1、關於檢察官就前階段被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任：
①檢察官依刑事訴訟法第161條第1項規定，所負實質舉證責
任範圍，尚包括刑罰加重事實之存在，及減輕或免除事實之不存在。而累犯事實之有無，係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性加重之事實，對被告而言與有罪、無罪之問題有其相同重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775 號解釋理由書意旨，檢察官主張被告加重其刑之事實、有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。
②前述所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方
法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本。檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。
③被告有無累犯之事實，如果陷於真偽不明，法院未為補充
性調查，致未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。
2、關於檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任：
①依釋字第775號解釋理由書所載：為使法院科刑判決符合憲
法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決等旨。由此可見已課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任。故就累犯應否加重其刑之觀念，已由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項之趨勢，並責由檢察官對被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任，以符合改良式當事人進行主義之精神。
②前述所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出
證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。
3、綜上所述，如果檢察官未主張或具體指出證明方法時，可推認檢察官不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然。故法院不予以調查，因而未論以累犯或未依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。於此情形，因累犯資料本來就可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，法院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，而對被告所應負擔之罪責予以充分評價。故依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
四、上訴意旨雖認為檢察官就構成累犯之事實及加重其刑事項均已盡主張及舉證責任、主張及說明責任，惟本院不採。理由如下：
（一）原聲請簡易判決處刑檢察官就被告「構成累犯」之事實，未盡舉證責任。
1、本案聲請簡易判決處刑書，雖記載被告「前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於民國108年12月16日易科罰金執行完畢」及「其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯」等語，固可認檢察官有「主張」被告構成累犯之事實。惟其於聲請簡易判決處刑書「證據並所犯法條」項下，僅列舉「酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本各1紙及現場照片23張」等證據，並無上訴意旨所稱「刑案資料查註紀錄表」，亦未記載該表之卷內出處及所引用之段落，無從據以證明檢察官主張之事實，自難認檢察官就被告構成累犯之事實，已盡主張後之舉證責任。
2、上訴意旨認本案聲請簡易判決處刑書有提出被告之「刑案資料查註紀錄表」為證據，並非「空泛」提出被告之前科紀錄表，本件亦無「法官代替檢方釐清被告前科」之問題云云，與前述事實不符，自無可採。
3、公訴檢察官雖於本院審理中補充請求審酌卷內被告前科紀錄表（交簡上字卷第48頁），惟此證據乃原判決未及審酌部分，不能認為原判決自始有違法或不當，而反過來認定原聲請簡易判決處刑之檢察官就被告「構成累犯」之事實已盡舉證責任。
（二）原聲請簡易判決處刑檢察官及公訴檢察官，就被告依累犯規定「加重其刑事項」，均未盡主張及說明責任。
1、本案聲請簡易判決處刑書，僅記載被告「請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語，並未記載被告依累犯規定係基於「何種裁量事項」而請求加重其刑，例如未具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，自難認檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，已盡主張及說明責任。
2、上訴意旨雖認本案聲請簡易判決處刑書於犯罪事實欄已記載被告「前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於民國108年1月25日易科罰金執行完畢」等語，說明前案為公共危險案件，而與本案亦為公共危險案件之罪質相同，且前案已易科罰金執行完畢等情，而就「加重其刑事項」盡說明之責任云云。惟刑法分則就公共危險罪章所規定之罪，包括放火、決水、翻覆公眾運輸交通工具、損壞公眾往來之設備、妨害公眾往來安全、劫持航空器、危害飛航安全、不能安全駕駛動力交通工具、肇事逃逸致人死傷、非法製造炸藥、放逸核能、非法使用放射線致人死傷、妨害鐵路事業、損壞工礦場所設備致人生命危險、阻塞戲院逃生通道致生危險、妨害公眾飲水、污染空氣、製造妨害衛生物品、違背預防傳染病法令、違背建築術成規、違反救災契約等類型（僅擇要列舉其中一部分），其行為之不法內涵及法定刑度各有不同，自不能僅以前案與本案所犯之罪名同屬「公共危險案由」所列舉之罪，遽認兩者罪質為同一。又即使前案與本案所犯之罪名均相同，且經易科罰金執行完畢，惟被告於前案執行之成效、本案再犯之原因、惡性及手段情節等項目，兩者有何相同或不同之情形，而可作為量刑時加重或減輕之依憑，均未見檢察官在本案聲請簡易判決處刑書、上訴書記載或於本院審理中具體論述，自難認檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，已盡主張及說明責任。
3、上訴意旨雖再主張參酌簡易判決處刑案件之性質「簡易程序原在求其便捷，除不經通常審判程序外，判決書之製作，亦應力求簡化，始能發揮其簡易功能」，認無須就被告惡性及其反社會性等情狀加以著墨，故認本案聲請簡易判決處刑書僅記載被告「前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於民國108年1月25日易科罰金執行完畢」等語，即有就「加重其刑事項」盡說明之責任云云。惟上訴意旨所稱「不經通常審判程序」、「判決書之製作簡化」等情，所規定者僅係「法院」之審判程序及判決書製作，均非於「檢察官」製作聲請簡易判決處刑時，減輕檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」所應負之主張及說明責任，自不足以作為降低檢察官主張及說明責任之依據。又檢察官對被告聲請簡易判決處刑時，因「不經通常審判程序」，無從於審理中補充主張及說明責任，反而更應在製作聲請簡易判決處刑書時，將被告依累犯規定係基於「何種裁量事項」而請求加重其刑，詳予記載明確，而非藉此迴避應負之主張及說明責任，使法院得以充分判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，而符合改良式當事人進行主義之精神及罪刑相當原則之要求。因此，上訴意旨以簡易程序之性質，認為檢察官無須就被告惡性及其反社會性等情狀加以著墨，而降低檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」為主張及說明責任之依據，尚不足採。
（三）檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，如果未為主張或具體指出證明方法，法院得裁量是否補充調查及曉諭；法院審酌被告累犯資料後，得依刑法第47條第1項或同法第57條第5款規定，擇一予以評價。
1、上訴意旨雖主張原審如認檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，仍有不足，應立於補充性地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法云云，並引用前述最高法院110年度台上大字第5660號裁定作為參考依據。惟依該最高法院裁定意旨可知，被告構成累犯之事實，及依累犯規定加重其刑之事項，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，故分別屬於檢察官應負主張及舉證責任、主張及說明責任之範疇。如果因法院未為補充性調查，致未認定被告構成累犯或未依累犯規定裁量加重其刑之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，法院沒有「應依職權」予以補充調查之責任。換言之，法院固然「得」依職權調查證據，而曉諭檢察官聲請調查證據；也「可以不」依職權為補充性調查，而僅在量刑時，以刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價。對被告而言，兩者均係法院依法評價被告累犯資料，而擇一作為加重其刑之審酌因素，並無裁量權濫用之情形。
2、檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，如果未為主張或具體指出證明方法，法院裁量後選擇僅在量刑時審酌累犯資料之情形，因而未認定被告構成累犯，或未依累犯規定裁量加重其刑，乃貫徹前述檢察官所負舉證責任之當然結果。依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，再以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
3、至於上訴意旨雖主張本案有曉諭檢察官主張並指出證明方法之必要性云云。惟本院審酌上訴意旨引最高法院110年度台上大字第5660號裁定作為參考依據，應已知悉該裁定所列舉諸多可提出之證據資料及可具體指出前後案之各種情狀甚明。故認為檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序後，即使仍有不足，本案也沒有就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，再曉諭檢察官主張並指出證明方法之必要性。
（四）因此，本案檢察官就被告構成累犯之事實，於聲請簡易判決處刑時僅有所主張，但未為舉證責任，於本院審理中才補充請求審酌卷內被告前科紀錄表；就被告依累犯規定加重其刑事項，至本院審理中仍未為主張或具體指出證明方法。惟刑法第47條第1項規定，既經釋字第775號解釋尚須裁量是否加重最低本刑，則檢察官如僅證明被告構成累犯，而不能證明被告依累犯規定有應「加重其刑事項」可供裁量，仍不符刑法第47條第1項規定。從而原審未及審酌公訴檢察官於本院審理中所提出之前案紀錄表，而認定被告為累犯，雖有未洽，但既已有於量刑時一併審酌前科紀錄（原審判決書第2頁），依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，再指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
五、本院認為原審量刑妥適，並無過輕之情形。理由如下：
（一）關於量刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決參見）。
（二）原審就本案被告之量刑，依刑法第57條各款規定，具體審酌：①被告於酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.57毫克，已逾每公升0.25毫克標準值，仍駕車上路，不僅漠視自身安危，更罔顧其他用路人之生命、身體及財產安全；②本案發生自撞事故，可見酒醉情形嚴重；③被告前已有1次酒後駕車之前科紀錄，再犯相同罪名之本案，已係第2次違犯，未能確實省思酒後駕車行為所衍生之高度潛在危險性；④被告犯後坦承犯行，態度尚可；⑤其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（三）經核原審依本案犯罪事實及情節所量處之刑，並無偏執一端致明顯失出失入之情形，符合罪刑相當原則，確屬妥適而無不當，故本院應予尊重。
六、綜上所述，檢察官就被告依累犯規定「加重其刑」部分，未盡主張及說明責任，原判決因而不依刑法第47條第1項規定加重其刑，僅於量刑中審酌，並未違反刑法第47條第1項規定。本院認原審量刑妥適，並無過輕之情形。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如
主文。本案經檢察官蔡明達聲請以簡易判決處刑及上訴，檢察官廖期弘到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 李宗濡
法 官 李松諺法 官 楊孟穎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 17 日
書記官 魏慧夷附錄本判決論罪科刑法條全文：
111年1月28日修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。