臺灣屏東地方法院刑事裁定
111年度聲更一字第4號聲 請 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 王新展(已歿)相對人即應受財產沒收之人 乙○○
甲○○上二人共同代 理 人 柳聰賢律師
柳馥琳律師上列聲請人因被告違反都市計畫法等案件（106年度偵字第5950號、第5951號），聲請單獨宣告沒收（109 年度聲沒字第1號），前經本院於民國111 年6月17日以111 年度單聲沒字第11號裁定聲請駁回後，聲請人不服，提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院於111年8月8日以111 年度抗字第214號裁定撤銷原裁定發回本院，本院更行裁定如下：
主 文未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾肆萬捌仟伍佰陸拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、聲請意旨略以：被告王新展(已歿)自民國104 年1 月間起，至106 年9月30日止，涉犯違反都市計畫法及竊佔等案件，不法獲利新臺幣(不同)1,548,560元(聲請書原載2,969,720元，經聲請人當庭更正為1,548,560元)。經屏東地方檢察署(以下稱屏檢)檢察官以107年度偵字第5950號、5951號提起公訴，嗣被告死亡，為本院以107年度易字第436號判決公訴不受理確定。因被告已死亡，其因竊佔及違反都市計畫法而違法經營民宿之犯罪所得1,548,560元即因繼承而歸繼承人乙○○、甲○○所有，爰依刑法第40條第3 項，聲請單獨宣告沒收等語。
二、程序部分：㈠按檢察官依第253 條或第253 條之1 為不起訴或緩起訴之處
分者，對刑法第38條第2 項、第3 項之物及第38條之1 第1項、第2 項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收，刑事訴訟法第259 條之1 定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，刑法第38條之1 第1項、第2 項亦有明文。
㈡又檢察官聲請單獨宣告沒收，依刑事訴訟法第455 條之35規
定，應以書狀記載「一、應沒收財產之財產所有人姓名、性別、出生年月日、住居所、身分證明文件編號或其他足資辨別之特徵。但財產所有人不明時，得不予記載。二、應沒收財產之名稱、種類、數量及其他足以特定沒收物或財產上利益之事項。三、應沒收財產所由來之違法事實及證據並所涉法條。四、構成單獨宣告沒收理由之事實及證據」，提出於管轄法院；又刑法第38條之1第2項修正增訂之立法理由復謂：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。至該違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要，爰增訂第二項，以防止脫法並填補制裁漏洞。」故就已死亡之被告或犯罪嫌疑人、行為人應沒收之犯罪所得，雖因繼承發生而歸屬於其等繼承人所有，然於事實審言詞辯論終結前，仍得由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或法院於認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；或若無從一併或附隨於本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官依刑事訴訟法第455條之34、第455條之35、第455條之37等規定，準用第七編之二關於第三人參與沒收程序，向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收，以落實上開修法意旨，以避免第三人因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得犯罪行為人之犯罪所得而坐收獲利（最高法院108年度台抗字第1089號裁定參照）。換言之，犯罪行為人因死亡，致未得追訴或經法院諭知不受理判決者，法院仍得依刑法第40條第3 項規定，單獨宣告沒收，惟該物已因繼承發生而歸屬繼承人所有，檢察官聲請法院沒收時，應依修正刑事訴訟法第455 條之35規定，以書狀記載應沒收財產之對象、標的，及其由來之刑事違法事實，構成單獨宣告之依據等事項與相關證據，亦即應記載斯時「財產所有人」即繼承人之姓名等事項，提出於管轄法院為之。於此情形，犯罪行為人之繼承人自非屬刑法第38條第3 項「犯罪行為人以外之第三人」之範疇（最高法院106年度台非字第32號判決參照)㈢本案被告王新展涉犯刑法第320 條第2項之竊佔罪、都市計畫
法第80條之罪，嗣於108 年10 月29 日死亡，經本院以107年度易字第436號判決公訴不受理確定。嗣屏檢檢察官於111年1月1日以被告之繼承人乙○○、甲○○為相對人，及載明刑事訴訟法第455 條之35所列一至四所示事項，向本院聲請沒收乙○○、甲○○所繼承被告之犯罪所得2,969,720元。嗣經本院審理後，因有繼承人未到或未聲明參加沒收程序，本院依職權裁定命繼承人乙○○、甲○○應參與本件沒收程序，於審理中，檢察官當庭提出更正資料並更正犯罪所得為1,548,560元。是本件聲請程式合於上開法律規定，先予敘明。
三、實體部分：㈠被告涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪及都市計畫法第80條
之不遵令停止使用及恢復原狀罪，經檢察官提起公訴，被告於108 年10 月29 日死亡，本院於108年11月29日以107年度易字第436號判決公訴不受理確定等情，有被告之個人戶籍資料及前開案號之書類及卷宗在卷可佐。是被告之犯罪所得自被告死亡時即歸屬於繼承人即乙○○與甲○○共有(繼承人乙○○、甲○○之共同代理人於111年12月13日本院審理時明確表示乙○○、甲○○未拋棄繼承)，聲請人依據刑法第40條第3項、刑事訴訟法第455 條之34向本院聲請單獨宣告沒收，自有所憑據，此部分事實應堪認定。㈡又被告明知其共有之祖產為屏東縣○○鄉○○段○000 號（含分割
出第868之1號）、869 號（含分割出第869之1 號）土地，該等土地僅約280 多坪，並不包括財政部國有財產署管理之同段第863 號國有土地，其基於竊佔犯意，自103 年1 月間起，舖設草皮，復於103 年6 月間起，設立貨櫃屋、鐵架蓋鐵皮等，計於其上設有民宿小木屋8 間（自住1 間，其餘營業），佔用面積97.59 平方公尺。舖設草皮，佔用面積535.10平方公尺。設有鐵架蓋鐵皮，佔用面積17.89 平方公尺。
設有貨櫃屋，佔用面積15.20 平方公尺。設有水塔2 只，佔用面積分別為2.38平方公尺、1.63平方公尺。舖設水泥地2處，佔用面積分別為57.16 平方公尺、29.15 平方公尺。總共佔用面積為756.10平方公尺。
㈢又被告自上開時地，在屏東縣○○鄉○○段○000 號、869 號、86
3 號等地號土地，違規經營「大師兄海景小棧」民宿，違反觀光發展條例、都市計畫法、建築法與消防法等規定，經屏東縣政府以104 年11月5 日屏府觀管字第10475356300號函、104 年11月5 日屏府觀管字第104753647000號函、105 年10月7 日屏府觀管字第10571303600 號函各裁罰新臺幣（下同）10萬8000元，並命其立即停業，復於105 年10月7日以屏府觀管字第10571303600 號函附裁處書載明限於105年11月30日停止使用，未配合停止使用者，將依都市計畫法第80條規定移送檢調偵辦，被告明知上開情形，仍基於違反都市計畫法之犯意，於105 年10月11日收受送達證書，並未停用，仍續為營運，自104 年1 月1日起，迄106 年9月30日，獲利1,548,560元等事實，業經被告具狀坦承有違規經營民宿及竊佔上開863號國有土地之事實（本院卷107年度易字第436號第32-35頁），復有檢察官會同地政人員所製之勘驗筆錄、現場照片42張、土地複丈成果圖、土地登記謄本、屏東縣政府處理違反都市計畫法案件移送書、函文、裁處書、送達證書、現場照片6張、王新展郵局帳號交易往來明細、國有財產局107年3月28日勘回復現地相片8張等在卷足憑，此部分事實應堪認定。㈣本件應沒收之財產所有人乙○○、甲○○之代理人雖主張：被告
之大師兄海景小棧民宿係興建在共有人之土地上，且事先已取得共有人同意，而所佔用之國有土地僅係單純環境綠化、整平、設置貨櫃屋擺設傢俱、工具及雜物、安裝水塔供草皮澆水綠化、舖水泥路面供出入方便，並沒有民宿房間，亦無餐廳，亦未另外向客人收費等語，自不成立竊佔罪，亦無犯罪所得。另被告已於107年4月27日向國有財產署繳納24329元之土地使用補償金，足證佔用國有土地部分已無犯罪所得，且已返還國有財產署，自不得重複沒收。再者，被告於105年10月11日收受屏東縣政府屏府觀管字第10571303600號裁處書，沒有拆除或回復原狀，本身並無犯罪所得，況承辦檢察官亦函准被告於文到六個月內拆遷完畢，足證被告並未違反都市計畫法第80條之罪等理由。惟查：
⒈縱被告所佔用之國有土地上未蓋有民宿房間或餐廳，僅作為
環境綠化、設置貨櫃屋擺設傢俱、工具及雜物、安裝水塔供草皮澆水綠化及舖水泥路面供出入方便之用，然此亦為整體民宿經營的一部分，無從與民宿加以分割。至於被告於案發後有向國有財產局繳納補償金，至多僅為支付相當於租金的不當得利以作為竊佔之補償，與其犯竊佔罪所獲得之不法所得無關。
⒉違反都市計畫法第80條之不遵令停止使用及恢復原狀罪部分：
❶按都市計畫法第80條所定之罪，行為人不依令停止就都市計
畫範圍內土地或建築物違反使用分區之違法使用，或恢復土地原狀，屬於違背義務之純正不作為犯，亦屬故意犯，只需行為人客觀上確違反都市計畫法第79條主管機關命其應履行之義務（如勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀）時，主觀上又存違反都市計畫法第79條規定之故意，其未依主管機關命令履行義務之當下，即屬成罪。
❷查被告自上開時地，在屏東縣○○鄉○○段○000 號、869 號、86
3 號等地號土地，違規經營「大師兄海景小棧」民宿，違反觀光發展條例、都市計畫法、建築法與消防法等規定，經屏東縣政府以104 年11月5 日屏府觀管字第10475356300號函、104 年11月5 日屏府觀管字第104753647000號函、105 年10月7 日屏府觀管字第10571303600 號函各裁罰新臺幣（下同）10萬8000元，並命其立即停業，復於105 年10月7日以屏府觀管字第10571303600 號函附裁處書載明限於105年11月30日停止使用，未配合停止使用者，將依都市計畫法第80條規定移送檢調偵辦，被告於105 年10月11日收受送達證書，並未停用，經屏東縣政府於105年12月6日派員複查違規事實尚存，被告並未停止違規使用，於106年1月9日以被告違反都市計畫法移送屏東地檢署偵辦(屏府城都字第10600118900號)等事實，有上開屏東縣政府函文在卷足憑。據此可推知被告主觀上當有違反主管機關依都市計畫法第79條命令其停止使用及恢復原狀之故意甚明。依上開說明，其未依主管機關命令履行義務之當下，即屬成罪，縱檢察准其於六個月內拆除並回復原狀，亦僅是作為檢察官考量被告犯罪後的態度而為起訴、不起訴或緩起訴的考量因素，並無礙其違反都市計畫法第80條罪的成立。
⒊綜上，足認被告所犯竊佔、違反都市計畫法等罪之事實明確，代理人前開主張尚不足採信。
㈤被告犯罪所得之認定：
代理人聲稱：被告郵局帳戶內存款餘額僅剩3436元，相對人乙○○、甲○○既未繼承如聲請書所載之犯罪所得，不但違反民法限定繼承，亦屬過苛。再者，依106年度台上字第3464號判決意旨，犯罪所得之計算，於前階段應先界定利得存否，於後階段再判斷利得範圍，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅費用等中性支出，則不計入直接利得。因此本案被告僱工建造民宿房間，加上裝潢、冷氣機、床組、傢俱、地毯等共花費8百萬元，且支出人事費用842萬元，支出費用214萬餘元，扣除上開成本後，已無犯罪所得，況被告郵局帳戶內的存款金額，被告自承有船的錢，被告經營運動行銷公司、新展傢俱行、漁船船務代理等的錢，並非全部是住宿的人之匯款等語。惟查：
1.依最高法院106年度台上字第3464號判決意旨，就本案沒收前階段利得之存否問題，被告竊佔國有土地，違反都市計畫法而經營民宿，因而入住該民宿的旅客所支付之住宿費即為被告之犯罪利得。而該入住民宿旅客支付之住宿費的利得與被告所犯竊佔、違反都市計畫法間具有直接之因果關係而具有直接關聯性，應可確定。本案旅客入住前匯入一半住宿費及入住時支付另一半的住宿費即是被告竊佔國有土地而違反都市計畫法的犯罪所得，並無如何計算犯罪所得之問題，亦即無扣除成本如建造民宿工程費、經營的人事費、雜費等問題，與代理人所舉上開判決意旨並無相違，其主張不足採信。
⒉再者，代理人爭執被告郵局帳戶內之匯款並非全部為旅客之
匯款，仍有其他如被告經營的傢俱行、船務代理等匯款之爭點。經查，被告曾具狀稱旅客匯入郵局訂金(104年1月1日至106年9月30日止)總金額1千1百萬元，旅客入住再付1千1百萬元，總入帳有2千2百萬元，扣除套裝行程占金額的二分之一即1千1百萬（本院卷107年度易字第436號第32-35頁)，足認扣除被告須支付其他業者的套裝行程，旅客實際支付的住宿費(含餐費)總額是1千1百萬元。而聲請人自被告郵局帳戶內旅客之匯款加以計算，依最有利被告的認定方式，更正被告之犯罪所得為1,548,560元，已遠低於被告自承之犯罪所得，縱依刑法38條之2第1項規定，犯罪所得之認定顯有困難時，以估價認定仍甚有利於被告。是聲請人所稱被告犯罪所得為1,548,560元，應可認定。
⒊按於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1 之立法意旨
，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本(106年度台上字第3464號判決參照)。本案雖被告曾具狀及代理人亦主張旅客匯款的住宿費應扣除人事費及其他支出費云云，惟依上開判決意旨，此後階段審查犯罪利得範圍時，無須扣除犯罪成本。是無論民宿建造費、人事經營費、支出之雜費等均無須從本案之犯罪所得中扣除，代理人之主張不足採信。
㈥綜合上述，被告因竊佔國有土地，違法經營民宿而犯刑法竊
佔罪及都市計畫法第80條之罪，其犯罪所得即為民宿住宿旅客支付之住宿費，而該犯罪所得經被告自承有1千1百萬元
(扣除套裝行程後之金額)，經聲請人以最有利於被告之方式，認定被告之犯罪所得為1,548,560元，已如上述。而被告於108 年10 月29 日死亡，有其個人戶籍資料在卷可考，該犯罪所得自被告死亡時即歸屬於被告之繼承人即乙○○與甲○○共有，構成單獨聲請宣告沒收之事實及證據亦經論述如前，是聲請人依據刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第455條之34向本院聲請單獨宣告沒收，為有理由，應予准許。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之36第2 項、第455條之37，刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條第3項，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
刑事第二庭 法 官 簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀並敘述抗告之理由。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 許珍滋