臺灣屏東地方法院刑事判決111年度訴字第661號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 趙峻賢選任辯護人 李靜怡律師（法扶律師）被 告 劉財文指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6479號、第7117號），本院判決如下：
主 文趙峻賢共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年。
劉財文共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年柒月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、趙峻賢、劉財文均知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，趙峻賢先於民國109年12月17日16時許許，以通訊軟體Messenger聯絡吳英俊，約定以新臺幣（下同）3,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳，下稱本案毒品）予吳英俊。嗣於同日16至18時許間，趙峻賢即囑託劉財文攜帶本案毒品前往址設屏東縣○○鎮○○路0號之統一超商友井門市前與吳英俊見面。嗣劉財文抵達上址後，即與吳英俊在附近國小圍牆邊，交付本案毒品予吳英俊，並收受2,000元之對價（尚未轉交趙峻賢）。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告趙峻賢、劉財文及其等辯護人就前揭審判外陳述表示同意具有證據能力（見本院卷第47頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
乙、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告趙峻賢於警詢、偵查及本院審理時
坦承不諱；被告劉財文警詢、偵查時供陳於卷，於本院審理時坦承不諱（見他卷第39至43、273至276頁，偵一卷第73至80頁，發查卷第11至14、本院卷第39至51、111至112頁），與證人吳英俊於警詢及偵查時之證述互核相符（見他卷第3至9、11至15、27至29、209至213、221至224、227至229頁，發查卷第15至18頁，偵一卷第77至80頁），並有109年12月17日超商監視器錄影翻拍照片12張、被告趙峻賢與吳英俊間之通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片4張、吳英俊手機還原資料在卷可佐（見他卷第109至119、121至123、303至319頁）。足證被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告劉財文部分為正犯之認定理由⒈按刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯
意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為。如行為人主觀上知悉相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為該他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院111年度台上字第1194號判決參照）。
⒉經查，被告劉財文於本案中，固非如被告趙峻賢係與吳英俊
直接達成毒品買賣之合意者，惟被告劉財文於偵查時供稱：因為我跟被告趙峻賢是國小同學，他的身份又被通緝，所以我想說可以幫他就幫他等語（見偵一卷第74至75頁），被告趙峻賢亦於警詢及偵查時供稱：我要被告劉財文送過去，叫被告劉財文過去收錢等語（見他卷第275頁，見偵一卷第78至79頁），二人所述互核相符，堪認被告確係知悉被告趙峻賢有向吳英俊販賣第二級毒品之情事，因而為被告趙峻賢為交付本案毒品、收取對價等與從事販賣毒品構成要件高度相關之構成要件主動，揆諸前揭說明，自應認被告劉財文於本案所為，係與被告趙峻賢共同販賣第二級毒品。起訴書固認被告劉財文就本案所為，係幫助販賣第二級毒品等語，忽略被告劉財文已實際有交付毒品、收取對價之構成要件行為，容有未洽。
㈢是本案事證明確，被告趙峻賢、劉財文上揭犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之
第二級毒品。是核被告趙峻賢、劉財文所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告趙峻賢、劉財文前持有本案毒品之行為，為其等之販賣行為所吸收，不另論罪。又其等就上揭犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。起訴書固認被告劉財文係犯幫助販賣第二級毒品罪，惟據公訴檢察官當庭更正起訴法條（見本院卷第39頁），且為本院諭知此部分之罪名（見本院卷第40、103至104頁），尚無礙於被告劉財文之防禦權，本院自得審理之。又共同正犯或幫助犯間，僅犯罪樣態有所差異，自不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈡刑之加重、減輕說明⒈被告劉財文應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑：
⑴按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。又被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；而一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、定刑、執行等原始訴訟資料經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列印之派生證據，屬於文書證據之一種，倘法院依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法（最高法院111年度台上字第3405號判決參照）。經查，被告劉財文前因施用毒品（3案）案件，經法院判處有期徒刑10月、8月、10月，並定應執行刑2年確定（甲刑）；又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定（乙刑），嗣接續執行並合併假釋，於109年4月23日假釋出監，於109年8月6日保護管束期滿視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見限閱卷第38至40頁），復被告對以上開前案紀錄表為證明累犯事實之依據等節，亦不爭執（見本院卷第113頁），揆諸前開說明，本院自得援引並作為認定被告有無累犯之依據。則被告上揭犯行，係於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案之罪，自應論以累犯。
⑵就是否加重一節，觀被告劉財文構成累犯及本案之犯罪情節
，均係涉犯毒品相關犯罪，且本案係情節更為嚴重之共同販賣第二級毒品之犯罪，足見被告縱歷經刑事處罰後，仍未意識毒品對社會治安之危害，刑罰感應力實屬薄弱。此外，亦無司法院釋字第775號解釋所稱加重最低本刑不符罪刑相當原則、比例原則之情形。本院因認被告劉財文上揭犯行，應依刑法第47條第1項規定，就其本案所犯之罪加重其刑。⒉被告趙峻賢、劉財文均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂之「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提。倘被告或犯罪嫌疑人祇係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，則不影響自白之效力（最高法院111年度台上字第5321號判決參照）。
⑵經查，被告趙峻賢於偵查及本院審理時均坦承犯行，已如前述，爰依首揭規定減輕其刑。
⑶被告劉財文固於偵查中僅就幫助販賣第二級毒品之犯行予以
承認（見偵一卷第75頁），惟被告劉財文於偵查中就交付本案毒品並收取款項之客觀事實已供承不諱（見發查卷第11至14頁，偵一卷第73至80頁），揆諸前揭說明，自應認被告業就共同販賣之犯罪事實已為全部坦認，屬偵查中自白，而不因司法警察、檢察官未向被告諭知共同販賣第二級毒品之罪名而受影響。嗣被告劉財文亦於審理時自白共同販賣第二級毒品犯行（見本院卷第41、111頁），自得爰依首揭規定減輕其刑。
⒊被告趙峻賢依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查：
⑴被告趙峻賢於另案遭查獲時，即於警詢時供陳：我每次都會
先去找黃泰霖拿約1錢的甲基安非他命回來寄放在身邊等語（見本院卷第68至69頁），又就本案毒品之來源，其亦明確供陳：我的毒品都是跟黃泰霖買的，所以我賣給吳英俊的也是跟黃泰霖買的，我於109年4月時跟黃泰霖買約5公克，之後沒有賣出去的藥，我都在放在家裡，我是109年7月16日被警方查獲，當時沒有扣到毒品，我同年8月27日交保出來之後，就把家裡的毒品拿出來賣給吳英俊等語（見偵一卷第79頁）。復參被告趙峻賢另案被訴販賣毒品及轉讓禁藥之犯行，為本院110年度訴字第547號判決時，該判決認黃泰霖係於109年4月20日、25日販售價值3,000元、1,000元不詳數量之甲基安非他命予被告趙峻賢（即該判決附表三編號3、4），均早於本案案發時間，此有該判決在卷可佐（見偵一卷第131至132頁）。至被告趙峻賢於該另案中，固有於109年5月至8月間，分別轉讓數量不詳之甲基安非他命3次、販賣價值500元（3次）、1,000元、2,000元不詳數量之甲基安非他命予他人（即該判決附表一編號1至3、附表二編號2至6，編號1上游未查獲，見偵一卷第128至131頁），惟此與黃泰霖販售予被告趙峻賢之甲基安非他命價值間，尚未得明顯差異；又被告趙峻賢於另案轉售時，亦可能因營利意圖，而有抬高價格、或稀釋純度再行出售之情事，是縱使黃泰霖販售予被告趙峻賢之毒品價值，較被告趙峻賢另行轉售、轉讓為低，惟尚不能遽認被告趙峻賢於另案販售時，即已將黃泰霖所販售予其之毒品銷售殆盡。此外，該判決除毒品價值外，亦未能認定黃泰霖販售予被告趙峻賢、被告趙峻賢轉售或轉讓予他人之毒品具體重量。從而，既不能排除黃泰霖於另案販售予被告趙峻賢甲基安非他命，已為被告趙峻賢於另案全數拋售或轉讓，自應從被告趙峻賢有利之認定，依被告趙峻賢前揭供述，認本案毒品亦為另案判決所認黃泰霖經查獲、販售予被告毒品之一部。
⑵又上揭另案判決以被告趙峻賢先供述毒品來源係向黃泰霖購
買，黃泰霖到案後則坦承犯行不諱一節，而認偵查機關確有因被告趙峻賢之供述查獲其毒品來源，此有該判決在卷可佐（見偵一卷第120至121頁），堪認被告趙峻賢之供述亦與查獲黃泰霖間具備因果關係。是本案毒品有因被告趙峻賢之供述而查獲本案毒品來源之情事，尚符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，爰依規定減輕其刑。惟考量被告趙峻賢於109年間，同於另案涉犯轉讓及販賣甲基安非他命多次，且此前於96年間因販賣第一級、第二級毒品案件經法院論罪科刑，此有上揭判決及被告前案紀錄表在卷可佐（見限閱卷第17、20頁），自不宜免除其刑，附予說明。
⒋被告劉財文依刑法第59條規定減輕其刑：
⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。次按本案論罪之毒品危害防制條例第4條第2項規定販賣第二級毒品之罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為10年以上有期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。
⑵經查，被告劉財文固有與被告趙峻賢共同販賣第二級毒品之
犯行，惟其對於本次毒品交易之重量、價格、交易方式等均無權置喙，而僅因受被告趙峻賢始前去交付本案毒品；且縱使被告劉財文有收取對價，該對價倘未為查獲，亦須全數轉交被告趙峻賢，自身未受有任何利益。以上等節均據被告劉財文、趙峻賢陳述於卷（見偵一卷第42、74頁），堪認被告劉財文並非本次毒品交易之主要買賣方，而僅係為被告趙峻賢實施構成要件行為者。另被告劉財文參與之毒品交易對象僅1人，且實際販售毒品之數量，較諸長期以販毒營生之販毒集團及交易價量動輒數百公斤，以至數百萬元以上計之中大盤毒梟而言，相對為小額，對社會治安及國民健康之危害，實屬有限，犯罪情節尚非重大。復被告趙峻賢前有2次減刑事由，而被告劉財文僅有1次減刑事由，故即便科予被告劉財文最低刑度，其刑責亦將遠高於主要販毒者之被告趙峻賢，顯為輕重失衡，並不合乎罪刑相當及比例原則。是本院衡諸被告劉財文之犯罪情狀及經1次減刑後所科之最低度刑，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
⒌是被告趙峻賢就本案犯行同時有2種減輕事由（偵審自白、查
獲上手），爰依刑法第70條、第71條第2項規定，先依偵審自白規定減輕後，再依查獲上手規定遞減之；被告劉財文就本案犯行同時有1種加重事由（累犯）、2種減輕事由（偵審自白、刑法第59條），爰依刑法第71條第1項、第70條規定，先加重後遞減之。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告趙峻賢、劉財文知悉本案
所販賣之甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性、濫用性及社會危害性，我國法律乃嚴令禁絕，其正值青年且智識正常並非無謀生能力，竟漠視上情而為本案毒品交易，所為甚屬不該。且被告趙峻賢此前即於92年因毒品案件、93年因違反職役職責案件、96年因施用毒品案件、97年因販賣毒品、詐欺案件、110年因藥事法案件、111年因販賣毒品、轉讓禁藥案件；被告劉財文前於97年因施用毒品、妨害公務案件、於100年、101年、103年因施用毒品案件（另上開論以累犯之施用毒品犯罪前科不予重覆評價）經法院論罪科刑，素行均非良好；兼衡本案毒品之重量、價值較低、已由被告劉財文先收取2,000元價金等情，及其等於警詢及本院審理時自陳學歷、工作、收入及家庭狀況（見他卷第273頁，發查卷第11頁，本院卷第116頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲戒。
三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收時，追徵之，第38條之1第1項前段、第3項定有明文。次按於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。經查，被告劉財文自吳英俊處收受2,000元後，未及轉交被告趙峻賢即為另案詐欺案遭查扣，且吳英俊並未補足餘款1,000元等節，據被告趙峻賢、劉財文供述、證人吳英俊證述於卷（見偵一卷第74、76、79頁，本院卷第112頁）。又被告劉財文於審理時稱：因為後來詐欺案不起訴處分，2,000元有取回，並未轉交予被告趙峻賢等語（見本院卷第45、111至112頁）。堪認被告趙峻賢、劉財文之共同犯罪所得為2,000元，且因遭另案發還而未扣案，又因被告劉財文未就該筆款項轉交予被告趙峻賢，可認該犯罪所得係置於被告劉財文支配之下。是揆諸前揭說明，自應僅就被告劉財文所支配2,000元部分，於被告劉財文項下宣告沒收、追徵之（本件販毒所得既為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言，附此敘明）。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項、第3項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 楊宗翰法 官 吳品杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
書記官 沈君融附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。