臺灣屏東地方法院刑事判決112年度簡上字第170號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 林明宏選任辯護人 吳宜恬律師
洪國誌律師上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服本院簡易庭於民國112年7月24日所為112年度簡字第949號刑事簡易判決（原起訴案號：106年度偵字第2011號、107年度偵字第475號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林明宏與許麗玉(違反商業會計法等部分，經檢察官另為不起訴處分確定)係夫妻，且同時擔任新大飼料股份有限公司(下稱新大公司)之登記負責人、監察人，林明宏亦為新華飼料有限公司(下稱新華公司)之實際負責人，並由許麗玉之兄嫂陳玉雪擔任新華公司登記負責人，而鍾美蓉及賴綉玉則係上開2家公司之主辦及經辦會計人員（陳玉雪、鍾美蓉及賴綉玉經原審判決確定）。林明宏、陳玉雪、鍾美蓉及賴綉玉均明知應據實填製會計憑證，並使新大公司及新華公司會計事項或財務報表不致發生不實之結果，詎林明宏竟與陳玉雪、鍾美蓉及賴綉玉為下列之犯行：
㈠林明宏與陳玉雪、鍾美蓉、賴綉玉均明知新大公司於民國99
至104 年度之實際營業收入淨額，共計新臺幣(下同)15億9129萬4543元(各年度金額詳附表一)，而上開實際營業收入淨額，本應全部記錄在新大公司會計憑證(即統一發票)上，使新大公司損益表能真實反應上開實際營業收入，然林明宏與陳玉雪、鍾美蓉、賴綉玉竟共同基於明知不實之事項而填製會計憑證、故意遺漏會計事項不為記錄致使財務報表發生不實之結果以及利用不正當方法致使會計事項及財務報表發生不實結果之犯意聯絡，而為下列之犯行：
⒈在林明宏之指示、授權下，由鍾美蓉及賴綉玉將新大公司 上
開實際營業收入之一部分，分別以新大公司及新華公司名義開立統一發票，以此方式將新大公司部分之營業收入分散至新華公司共計1億2895萬8100元(各年度分散金額詳附表一)，故新華公司於申報99至104年度營利事業所得稅時，向財政部臺北國稅局所提出之資產負債表上「本期損益」會計科目，將因不實記入新大公司營業收入，造成新華公司資產負債表發生不實之結果。
⒉林明宏與鍾美蓉、賴綉玉亦漏開新大公司之統一發票共計5億
4292萬6772元(詳附表一)，並不為記錄，致此部分之營業收入未能記入新大公司損益表內，因而使新大公司之損益表僅記入共計9億1940萬9671元之營業收入(詳附表一)。
⒊因林明宏與陳玉雪、鍾美蓉、賴綉玉上開⒈、⒉之犯行，造成新大公司損益表及新華公司資產負債表發生不實之結果。
㈡林明宏與陳玉雪、鍾美蓉、賴綉玉透過上開方法，分散及漏
記新大公司之實際營業收入後，於99至104年度各年度之次年0月間，林明宏與陳玉雪共同基於公司實際負責人為新大、新華公司逃漏稅捐之犯意聯絡，而鍾美蓉及賴綉玉則基於幫助新大、新華公司逃漏稅捐之犯意，利用不知情之詮誠聯合會計師事務所會計師代為填載營利事業所稅結算申報書，向財政部臺北國稅局申報營利事業所得稅，使財政部臺北國稅局陷於錯誤，誤認新大公司、新華公司99至104年度之營業收入係如附表一欄位B、D所示，並因而使新大公司逃漏99至104年度之營利事業所得稅共計1628萬7039元(含未分配盈餘稅，詳附表二)，新華公司逃漏99至104年度之營利事業所得稅共計2,608,414元(含未分配盈餘稅，詳附表二)。
㈢林明宏與鍾美蓉均明知資產負債表應根據商業會計法之規定
，將股東往來會計科目之金額，正確記錄於新大公司資產負債表內，且新大公司實際上並無與股東往來之會計事項，林明宏與鍾美蓉竟共同基於利用不正當方法致使會計事項及財務報表發生不實結果之犯意聯絡，在林明宏之指示、授權下，由鍾美蓉將不實之股東往來金額提供予不知情之詮誠聯合會計師事務所會計師，再由該所會計師將不實之股東往來金額記載在新大公司資產負債表上，致新大公司99至104年度期末之資產負債表發生不實之結果(各年度期末不實記載情形，詳附表三)，並於新大公司股東會及各年度申報營利事業所得稅時，提供予股東及財政部臺北國稅局。
㈣林明宏與鍾美蓉均明知損益表應根據商業會計法之規定，將
租金收入會計項目之金額，正確記錄於新大公司損益表內，且新大公司99至104年度實際之租金收入共計939萬9385元(各年度實際租金收入金額，詳附表三)，林明宏與鍾美蓉竟共同基於利用不正當方法致使會計事項及財務報表發生不實結果之犯意聯絡，在林明宏之指示、授權下，由鍾美蓉將不實之租金收入金額共計446萬4612元(各年度不實記載情形，詳附表三)，提供予不知情之詮誠聯合會計師事務所會計師，再由該所會計師將不實之租金收入金額記載在新大公司損益表上，致新大公司99至104年度之損益表發生不實之結果(各年度期末不實記載情形，詳附表三)，並於新大公司股東會及各年度申報營利事業所得稅時，提供予股東及財政部臺北國稅局。
二、案經鍾長源、黃瑞明委請胡高誠律師告發後，由法務部調查局屏東縣調查站移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴後，原審裁定以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項：本判決所引用具有傳聞性質之各項證據，業經檢察官、被告林明宏（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，均明示同意有證據能力（見簡上卷第139頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具備證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告林明宏法務部調查局屏東縣調查站詢問時（以下簡稱調詢）、檢察官偵訊、原審準備程序及本院審理中坦白承認，核與證人即同案被告陳玉雪、鍾美蓉及賴綉玉於調詢、檢察官偵訊、原審準備程序中證述情節相符，並據證人許麗玉、證人即告發人鍾長源、黃瑞明、證人簡志明、陳怡婷、陳雅芳、陳瑋姝、陳振德分別於調詢、檢察官偵訊中證述明確，復有新大公司99年至104年度之損益表及資產負債表(包含稅務簽證報告內所附財務報表)、新大公司及新華公司99至104年度之營利事業所得稅結算申報書(包含資產負債表)、新大公司99至104年度實際損益表(彙總報表）、財政部臺北國稅局106年5月18日財北國稅審三字第1060019756號函、106年7月3日財北國稅審三字第1060026023號函等在卷可證，被告自白與事實相符，自可採為認定事實之證據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、應適用之法條：㈠新舊法比較：
⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等人行為後，稅捐稽徵法第41條、第43條、第47條規定，均於110年12月17日修正公布，並自同年月00日生效施行：
⑴修正前稅捐稽徵法第41條規定：「納稅義務人以詐術或其他
不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金」；修正後則規定：「納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金（第1項）。犯前項之罪，個人逃漏稅額在新臺幣1,000萬元以上，營利事業逃漏稅額在新臺幣5,000萬元以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以上1億元以下罰金（第2項）」。
新法提高併科罰金之數額，並將過往選科罰金之立法模式，改為應併科罰金，復增列逃漏稅額達一定金額以上者之加重其刑規定。
⑵修正前稅捐稽徵法第43條規定：「教唆或幫助犯第41條或第4
2條之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6萬元以下罰金（第1項）。稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一（第2項）。稅務稽徵人員違反第33條規定者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰（第3項）」；修正後則規定：「教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以下罰金（第1項）。稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一（第2項）。稅務稽徵人員違反第33條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰（第3項）」。新法除提高併科罰金之數額，就該條第1項部分並將過往選科罰金之立法模式，改為應併科罰金。
⑶修正前稅捐稽徵法第47條規定：「本法關於納稅義務人、扣
繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人（第1項）。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準（第2項）」；修正後則規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、有限合夥法規定之有限合夥負責人。三、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。四、商業登記法規定之商業負責人。五、其他非法人團體之代表人或管理人（第1項）。前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準（第2項）」。新法增列第1項第2款之「有限合夥法規定之有限合夥負責人」，並相應為條項款次之修正，惟就本案法律適用尚無影響。
⑷綜合前開比較新舊法結果，修正後之規定，並未較有利於被
告林明宏，是依刑法第2條第1項前段規定，就被告林明宏本案犯行，自應適用被告林明宏行為時即修正前之稅捐稽徵法第41條、第43條第1項規定。至稅捐稽徵法第43條前次固於103年6月4日公布施行，並於同年月0日生效，經比較新舊法後，新法僅刪除「除觸犯刑法者移送法辦外」，僅為文字條項之異動，該次修正不涉及刑罰法律所定要件之變動，不屬於刑法第2條所指之法律變更，自無新舊法比較之問題，附此敘明。
⒉被告林明宏行為後，刑法第215條於108年12月27日修正生效
，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，應逕行適用修正後之規定，而無新舊法比較問題。又刑法第215條之從事業務之人以登載不實事項於業務上文書方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，商業會計法為刑法之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條之罪論處，合先敘明。
⒊商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必
須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共同犯上開之罪，始有適用該法論處之餘地（最高法院93年度台上字第333號、94年度台上字第7334號判決意旨參照）。商業會計法第71條第1款所謂「商業負責人」，因商業會計法第4條已明定「本法所稱商業負責人，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」。經查，被告林明宏為新大公司之登記負責人；同案被告陳玉雪為新華公司之登記負責人，其等分別為新大公司、新華公司之商業會計法第4條所稱之商業負責人，同案被告鍾美蓉則為新大公司之主辦會計人員，殆無疑義，是被告林明宏就如起訴書犯罪事實欄
一、㈠至㈣所示犯行，乃分別係無身分之人而與具有該身分之人共同實施犯罪，雖無特定身分關係，依刑法第31條第1項，仍以正犯論，先予敘明。
㈡論罪部分之說明：
⒈核被告林明宏如上揭事實欄一、㈠至㈣所為，係犯商業會計法
第71條第1款之記入不實罪、同條第4款之不為記錄致生不實罪、同條第5款之利用不正方法致生不實罪、稅捐稽徵法第47條第1項第1款、修正前稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪。
⒉被告林明宏與同案被告陳玉雪、鍾美蓉、賴綉玉如事實欄一
、㈠㈡所犯違反商業會計法第71條第1款之記入不實罪、同條第4款之不為記錄致生不實罪、同條第5款之利用不正方法致生不實罪間；被告林明宏與同案被告陳玉雪如事實欄一、㈠㈡所犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款、修正前稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪間；被告林明宏與同案被告鍾美蓉就事實欄
一、㈢㈣所犯違反商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪間，均各有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條之規定，均分別論以共同正犯。
⒊被告林明宏如事實欄所為目的均係逃漏前揭99至104年度間稅
捐，則每一年度接續多次登載不實事項之行為，係以逃漏新大公司、新華公司該年度稅款之單一目的，各係基於單一接續犯意，而於相當密接之時、空內所為數舉動，並侵害同一法益，各次舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應分別論以接續犯之包括一罪。是被告林明宏就同一年度所為，應係以一行為，觸犯商業會計法第71條第1款之記入不實罪、同條第4款之不為記錄致生不實罪、同條第5款之利用不正方法致生不實罪、稅捐稽徵法第47條第1項第1款、修正前稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪；被告林明宏所為屬想像競合犯，應分別依刑法第55條之規定，從一重之商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使會計事項發生不實結果罪論處。公訴意旨認被告林明宏、事實一、㈢㈣所為，應與其等如事實一、㈠㈡分別論罪，容有誤會。
⒋被告林明宏於前揭99至104年度，分別違反商業會計法第71條
第5款之利用不正方法致使會計事項發生不實結果罪6罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以本案事證明確，認被告林明宏所為，係犯商業會計法第71條第1款之記入不實罪、同條第4款之不為記錄致生不實罪、同條第5款之利用不正方法致生不實罪、稅捐稽徵法第47條第1項第1款、修正前稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，被告林明宏與同案被告陳玉雪、鍾美蓉、賴綉玉如事實欄一、㈠㈡所犯違反商業會計法第71條第1款之記入不實罪、同條第4款之不為記錄致生不實罪、同條第5款之利用不正方法致生不實罪間；被告林明宏與同案被告陳玉雪如事實欄一、㈠㈡所犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款、修正前稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪間；被告林明宏與同案被告鍾美蓉就事實欄
一、㈢㈣所犯違反商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪間，均各有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條之規定，分別論以共同正犯，又被告林明宏如事實欄所為目的均係逃漏前揭99至104年度間稅捐，則每一年度接續多次登載不實事項之行為，係以逃漏新大公司、新華公司該年度稅款之單一目的，各係基於單一接續犯意，而於相當密接之時、空內所為數舉動，並侵害同一法益，各次舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應分別論以接續犯之包括一罪。是被告林明宏就同一年度所為，應係以一行為，觸犯商業會計法第71條第1款之記入不實罪、同條第4款之不為記錄致生不實罪、同條第5款之利用不正方法致生不實罪、稅捐稽徵法第47條第1項第1款、修正前稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪；被告林明宏所為屬想像競合犯，應分別依刑法第55條之規定，從一重之商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使會計事項發生不實結果罪論處，被告林明宏於前揭99至104年度，分別違反商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使會計事項發生不實結果罪6罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。並以被告林明宏之責任為基礎，並審酌被告林明宏以事實欄所載方式紊亂營業稅務體制，危及租稅核課之正確性，於本案犯行間參與情節、角色、程度等情形，衡以被告林明宏坦承犯行之犯罪後態度，並參酌被告林明宏未曾於本案前因觸犯刑律經法院判處罪刑乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，兼衡被告林明宏於原審準備程序時所述（見原審卷二第42頁）之智識程度及生活狀況，暨被告林明宏提出之病症暨失能診斷證明書、臺北榮民總醫院病歷（見原審卷一275至295、441頁）等一切情狀，就被告林明宏所犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，共六罪，各處有期徒刑4月，併均諭知如易科罰金以1千元折算1日之折算折算準，併依刑法第41條第1項前段，均諭知如主文所示之易科罰金折算標準。並對被告林明宏本身及所犯各罪之總檢視，除考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則後，審酌被告林明宏行為時間、危及租稅核課金額，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告林明宏之儆懲與更生，定其應執行刑如為有期徒刑10月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日之折算標準。並審酌被告林明宏未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，考量被告林明宏因一時失慮，致罹刑典，且犯罪後知所為非是，勇於面對、坦承犯罪，顯見被告林明宏尚知自省，堪認被告林明宏、歷此偵、審經過及科刑教訓，應能知所警惕，信無再犯之虞，檢察官就被告林明宏量刑意見部分表示被告林明宏無前科，請給被告林明宏自新機會，量處適當之刑等語（見原審卷二第42頁），認被告林明宏所受刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。
並敘明被告林明宏與其他同案被告於業務上不實登載所作成損益表及資產負債表、營利事業所得稅結算申報書等件，業經持以向稅捐稽徵機關申報而行使之，均已非屬於被告林明宏所有之物，無從依法宣告沒收。本件逃漏稅捐固應屬犯罪所得，惟其係歸屬於新大公司（法人），並無其他事證足以證明歸屬於本案何被告林明宏（自然人）所有，自無從依法宣告沒收，又新大公司、新華公司已遭國稅局補稅並裁罰等情，有新大公司、新華公司之財政部臺北國稅局營利事業所得稅核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書、營利事業所得稅未分配盈餘核定稅額繳款書等件可佐（見原審卷一第303至439頁），是倘再對新大公司、新華公司宣告沒收節省稅捐之利益，將使該等公司受雙重負擔，即屬過苛而無沒收必要，自無須由法院依職權開啟第三人沒收程序。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
四、本院駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告林明宏犯後顯無悔意，僅坦承共
同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，然本件漏開發票金額高達億元之多，逃漏稅金額達千萬之多，足見被告林明宏犯行惡性重大且犯後態度惡劣，原審未審酌實情為被告林明宏為降低新大公司營利事業所得稅支出，故將本屬新大公司之業績訂單在未經新大公司股東同意下，就由被告林明宏決定移轉給新華公司，如此顯然減少新大公司之營業收入，縱然降低新大公司營利事業所得稅支出，但整體而言，新大公司仍是蒙受重大損失。又依相關證人證述，顯然被告林明宏將屬於新大公司之資金移轉給新華公司，再透過作帳方式讓新華公司呈現虧損，就無須將資金再返還給新大公司，造成新大公司損害，被告林明宏就此部分始終未坦承且未交代資金流向，被告林明宏為受新大公司委任處理事務之人，竟違背其忠實義務為前開行為，導致新大公司受有營業資金利益之損害。是原審未審酌被告林明宏上開實情，及未審酌起訴效力所及之相關事實證據，遽量處被告林明宏上開徒刑及緩刑之諭知，顯屬量刑過輕等語。
㈡上訴意旨認被告林明宏將屬於新大公司之資金移轉給新華公
司，再透過作帳方式讓新華公司呈現虧損，就無須將資金再返還給新大公司，造成新大公司損害，被告林明宏為受新大公司委任處理事務之人，竟違背其忠實義務為前開行為，導致新大公司受有營業資金利益之損害云云。然查，被告林明宏上開所為，主要目的顯係為降低新大公司營利事業所得稅支出，主觀上並無為自己或第三人不法利益或損害新大公司之利益，本件並無證據證明被告林明宏有何將新大公司、新華公司款項挪供己用之情形，無從認定被告林明宏有何上訴意旨所指之背信之犯行，且此部分未據檢察官起訴，自非上開已起訴論罪科刑部分犯行之起訴效力所及，本院自無從併予審理，是檢察官此部分之上訴意旨，即無理由。
㈢次按量刑輕重及緩刑之宣告，係屬事實審法院得依職權自由
裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年度台上第6696號、85年度台上2446號號判決參照)。原審認被告林明宏犯商業會計法第71條第1款之記入不實罪、同條第4款之不為記錄致生不實罪、同條第5款之利用不正方法致生不實罪、稅捐稽徵法第47條第1項第1款、修正前稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪，並分別與其他同案被告論以共同正犯，再依刑法第55條之規定，從一重之商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使會計事項發生不實結果罪論處，又被告林明宏於前揭99至104年度，分別違反商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使會計事項發生不實結果罪6罪間，應分論併罰，且量刑理由中具體審酌被告林明宏以事實欄所載方式紊亂營業稅務體制，危及租稅核課之正確性，於本案犯行間參與情節、角色、程度等情形，被告林明宏坦承犯行之犯罪後態度，及其未曾於本案前因觸犯刑律經法院判處罪刑之素行、智識程度及生活狀況，暨被告林明宏提出之病症暨失能診斷證明書、臺北榮民總醫院病歷等一切情狀，就被告林明宏所犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，共六罪，各處有期徒刑4月，併均諭知如易科罰金以1千元折算1日之折算折算準，並依刑法第51條第5款之規定，審酌被告林明宏行為時間、危及租稅核課金額，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告林明宏之儆懲與更生，定其應執行刑為有期徒刑10月，併諭知易科罰金之折算標準，並審酌被告林明宏未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，考量被告林明宏因一時失慮，致罹刑典，且犯罪後坦承犯罪，顯見被告林明宏尚知自省，且被告在本件偵查中經羈押近4月（106年2月23日至106年6月21日），歷此偵、審經過及科刑教訓，應能知所警惕，信無再犯之虞，認被告林明宏所受刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。經核原審認事用法，並無不合，且原審在量刑上已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀，本於被告之責任為基礎，並未偏執一端而有失輕重之情事，亦未逾越法定範圍，且緩刑之宣告亦無違法或不當之處，依前揭說明，難謂原審量刑及緩刑之宣告有何違法或失當之處，自應予以維持。
㈣綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原審判決量刑過輕及緩刑之
宣告、被告林明宏尚涉有將屬於新大公司之資金移轉給新華公司，再透過作帳方式讓新華公司呈現虧損，就無須將資金再返還給新大公司，造成新大公司損害，被告林明宏為受新大公司委任處理事務之人，竟違背其忠實義務為前開行為，導致新大公司受有營業資金利益之損害，涉有背信犯嫌，為起訴效力所及，原審未予審酌云云，均核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官吳政洋提起上訴，檢察官許育銓到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
刑事第七庭 審判長 法 官 涂裕洪
法 官 詹莉荺法 官 潘郁涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
書記官 張文玲
附錄本案論罪科刑法條：商業會計法第71條第1款、第4款、第5款，修正前稅捐稽徵法第41條、第43條第1項，稅捐稽徵法第第47條第1項第1款。
商業會計法第71條第1款、第4款、第5款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
修正前稅捐稽徵法第41條：
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
修正前稅捐稽徵法第43條第1項：
教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第47條第1項第1款：
本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之：
一、公司法規定之公司負責人。附表一：新大公司損益表不實記載情形年度 新大公司實際營業收入淨額(元)--欄位A 分散至新華公 司營業收入淨額(元)--欄位B 新大公司漏開 發票未計入損益表之營業收入淨額(元)--欄位C 新大公司損益 表記載之營業收入淨額(元)--欄位D 99 259,812,392 17,918,971 116,347,523 125,545,898 100 281,131,836 45,457,197 78,077,399 157,597,240 101 267,428,433 15,492,934 106,754,370 145,181,129 102 254,757,231 20,096,412 65,280,863 169,379,956 103 248,077,707 17,817,168 87,140,289 143,120,250 104 280,086,944 12,175,418 89,326,328 178,585,198 合計 1,591,294,543 128,958,100 542,926,772 919,409,671附表二：新大公司及新華公司逃漏稅捐情形年度 逃漏營業事業所得稅金額(元) 逃漏未分配盈餘稅金額(元) 新大公司 新華公司 新大公司 新華公司 99 2,713,025 419,975 1,324,594 205,046 100 1,751,295 505,143 855,044 246,628 101 2,189,077 297,490 1,068,784 145,244 102 1,293,143 164,789 631,358 80,455 103 1,007,047 229,603 491,675 112,100 104 1,990,275 135,692 971,722 66,249 合計 10,943,862 1,752,692 5,343,177 855,722 新大公司總計逃漏16,287,039元，新華公司總計逃漏2,608,414元，該2家公司總計逃漏1889萬5453元。附表三：新大公司股東往來、租金收入不實記載情形年度 各年度12月31日股東往來會計科目不實記載金額(元) 租金收入實際 金額(元) 租金收入不實記 載金額(元) 99 47,600,000 1,403,363 692,574 100 40,000,000 1,623,197 763,619 101 40,000,000 1,620,200 800,145 102 40,000,000 1,501,000 801,048 103 40,000,000 1,657,125 705,226 104 38,668,000 1,594,500 702,000 合計 - 9,399,385 4,464,612