臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度原訴字第55號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 江劭恩（原名林劭恩）選任辯護人 蔡秋聰律師（法扶律師）上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第1118號），本院判決如下：
主 文Ａ０５犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年貳月。未扣案之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０５於民國111年間，使用社群網站臉書暱稱「林恩」之帳號，透過網際網路結識代號BQ000-Z000000000（00年0月生，真實姓名詳卷，下稱A女）之女子，其明知A女當時為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於111年2月13日至同月23日間，接續以其所有之手機使用上開帳號，透過臉書Messenger通訊功能撥打視訊電話聯繫A女，要求A女裸露身體供其觀覽，並表示否則其將自殺等語，A女擔憂Ａ０５自殺，遂依Ａ０５之指示，在自己位在屏東縣屏東市（地址詳卷）之住處，持自身所有之手機，拍攝自己裸露全身（包含胸部、下體）之即時影像，並透過視訊電話將該等影像傳送予Ａ０５觀覽，而以此方式製造猥褻行為之電子訊號共3次。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第365頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸首揭規定，上開證據均有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告Ａ０５於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第15至19、535至536頁，偵緝卷第33至34、53至54、111至112頁，本院卷第49至55、231至234、289至2
91、378頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查及本院審理時指證之情節大致相符（見偵卷第21至25、385至391、525至526頁，偵緝卷第105頁，本院卷第366至373頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及對話紀錄附卷可佐（見偵卷第27至
29、69至377、403至513頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，自應依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項迭經修正如下：
⒈先於112年2月15日修正公布，並於同月17日施行生效，修正
前規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」。
⒉復於113年8月7日修正公布，並於同月9日施行生效，修正後
規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」。
㈡經新舊法比較結果，112年2月15日修正前規定之法定刑為「3
年以上7年以下有期徒刑」，較修正後規定之法定刑「3年以上10年以下有期徒刑」為低，是修正後規定無較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項論處。
二、核被告所為，係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
三、至公訴意旨雖認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪嫌。惟：
㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所謂「脅迫」，係
指以言語或舉動，以加害他人之意思通知他人，使其產生畏懼而言；所謂「詐術」，係指行為人使用欺罔之手段，使少年或兒童陷於錯誤，而決意製造猥褻行為之電子訊號物品；所謂「其他違反本人意願之方法」，係指其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言；行為人以欺罔之手段，引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號，究應僅成立引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪，抑或成立以詐術使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪，應視該被害人已否因此而陷於錯誤，妨害其意思決定自由為斷；如被害人之意思未陷於錯誤，即與詐術要件不該當，而應論以引誘罪；倘被害人陷於錯誤，而為該行為，自應以詐術罪相繩（最高法院107年度台上字第4249號、111年度台上字第5205號判決意旨參照）。
㈡經查，被告固曾揚言自殺，而以加害自己生命之事通知告訴
人，然被告與告訴人間無任何身分關係，被告是否自殺一事，與告訴人自身之權益毫無關係，被告此舉並非以加害他人之事要脅告訴人，尚不足以妨害告訴人之意思自由；另被告雖曾使用臉書暱稱「Andy Andy」之帳號，假冒自己之胞兄聯繫告訴人，並要求告訴人裸體與被告視訊通話，惟告訴人在被告假冒他人身分提出上述要求後，均未再拍攝自己之裸體影像等情，業據證人即告訴人於本院審理時證述明確（見本院卷第371至372頁），可見告訴人未因被告之欺罔陷於錯誤而拍攝自身裸體影像；依上開判決意旨，被告所為核與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之構成要件有間，自不能以該項之罪名相繩，公訴意旨此部分所指，容有未洽，惟因基本之社會事實同一，且經本院當庭告知被告所涉同條第2項後段所定之罪名，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
四、而被告引誘告訴人多次製造猥褻行為之電子訊號之舉動，乃基於單一之犯意，於密切接近之時地所實施，而侵害同一法益，應論以接續犯。
肆、不罰及刑之減輕事由
一、本案無刑法第19條第1項、第2項規定之適用：㈠被告經本院囑託屏安醫療社團法人屏安醫院鑑定其精神狀態
，經該醫院精神科專業人員與被告會談並進行心理衡鑑後，綜合病歷等相關資料而為鑑定，鑑定結果認為：被告疑似智能不足及患有酒精使用障礙症，惟其於案發時意識清醒，可排除受到癲癇、重大內外科疾病發作、酒精、毒品或其他物質作用影響其精神狀態，且無證據顯示被告有受到幻覺或妄想控制、命令或干擾，其時之精神狀態未達刑法第19條第1項、第2項所定情形等語，有該醫院114年10月16日屏安管理字第1140700516號函及所附屏安刑鑑字第（114）0803號精神鑑定報告在卷可稽（本院卷第327至345頁）。
㈡考量上開鑑定係由精神科專科醫師，與被告及其親屬會談，
並對被告實施一般身體檢查、神經系統檢查、儀器與實驗室檢查及心理衡鑑，且參酌本案卷宗、被告個人史等資料後，本於專門知識與臨床經驗所為之判斷，鑑定所依據之事實、資料、原理、方法及論理過程，俱屬完備，堪認其鑑定之結果為可採。據上，案發時被告辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力並無欠缺或顯著減低，自無適用刑法第19條第1項、第2項規定之餘地。
二、本案無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條有關酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人同情，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。經查，被告以上述手法，引誘告訴人多次製造包含胸部、下體等極其私密部位在內之全身裸體影像之電子訊號，對於告訴人身心健全發展之潛在危害非輕，而被告雖疑似智能不足，然本案犯行與其智能障礙關聯不大，此有上述精神鑑定報告在卷可稽（本院卷第341頁），不能據此遽認其犯罪之情狀顯可憫恕，復無證據顯示被告有何在客觀上足以引起一般人同情之特殊情狀，自難認其有何科以最低度刑猶嫌過重之情形，當無從依刑法第59條之規定予以酌減其刑。
伍、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能克制情慾，為圖供己觀覽，恣意為上開犯行，所為實屬不該；復考量被告始終坦承犯行，有和解意願，惟因未與告訴人達成共識，致無從達成和解之犯後態度；並參酌告訴人表示：希望判處被告有期徒刑5年等意見（見本院卷第373頁）；兼衡被告之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第327至345、380頁）暨其素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
陸、沒收
一、被告所有並用於引誘告訴人製造猥褻行為電子訊號之手機1支，乃供犯罪所用之物，未據扣案，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、至本案猥褻行為之電子訊號，乃透過視訊電話傳送之即時影像，無證據顯示該等影像已遭儲存或截圖，自無所謂其附著物及物品，尚無依裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定予以沒收之餘地。
三、另告訴人持以製造上開電子訊號之手機，屬於其所有，依裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書規定，自無庸予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官侯慶忠提起公訴，檢察官蕭惠予到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 林鈴淑
法 官 李嘉欣法 官 陳政揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
書記官 沈詩雅附錄本案論罪科刑法條：
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。