臺灣屏東地方法院刑事判決112年度易字第778號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 林于暄上列被告因違反醫療器材管理法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第1024號、112 年度偵字第1281號），本院判決如下：
主 文林于暄共同犯醫療器材管理法第六十二條第二項販賣非法輸入之醫療器材罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育壹場次。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟柒佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、林于暄、張家豪二人（張家豪部分由本院另行審結）均知新型冠狀病毒唾液快篩試劑屬醫療器材，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給醫療器材許可證後，始可輸入，亦不得販賣未經核准擅自輸入之醫療器材，且明知其等均未取得販賣醫療器材之許可證，竟共同基於未經核准販賣非法輸入醫療器材之犯意聯絡，於民國111 年4 月間某日起至同年7 月13日為警查獲時止，由林于暄利用其在網際網路社群軟體臉書（Facebook）之「林于暄」帳戶，在臉書上名為「大量快篩試劑【唾液、鼻拭、口含】、血氧機、口罩、額溫槍、防護衣分享交流」及「高雄大小事」等社團內張貼文章及產品照片之方式，對不特定多數人以每劑新臺幣（下同）100 元之價格，陳列、兜售Dvot牌之新型冠狀病毒唾液快篩試劑（以下稱Dvot快篩試劑）。附表一編號2、3、4、6所示之潘欣宇、黃鈺琳、李東旻、何姍姍等4 人瀏覽上開文章後，透過臉書向林于暄傳送欲購買上揭快篩試劑之訊息，並於談妥購買數量後，將如附表一編號2、3、4、6所示之價款匯入林于暄之中國信託商業銀行彰化分行帳號428540666489號帳戶（以下簡稱中信帳戶）。林于暄再以每劑70元之價格，依上開客戶要求的數量向張家豪價購，而由張家豪以統一便利商店交貨便，寄送如附表一編號2、3、4、6所示數量的Dvot快篩試劑至潘欣宇、黃鈺琳、李東旻、何姍姍等4 人指定之便利商店，由潘欣宇、黃鈺琳、李東旻、何姍姍等4 人前往便利商店取貨之方式，販賣前揭快篩試劑。
二、林于暄承前未經核准販賣醫療器材之犯意，於上開期間，另向其他真實身分不詳之賣家購入BIOANTIBODY、AIKANG、CAS-ENVISION、SYNTHGENE等新型冠狀病毒之快篩試劑後，在上開臉書社團內張貼文章及照片，對不特定多數人以每劑80元之價格陳列、兜售BIOANTIBODY、AIKANG、CAS-ENVISION、SYNTHGENE 等廠牌之快篩試劑。附表一編號1、5 所示之鄭百恩、林軒伃2 人瀏覽上開文章、照片後，即向林于暄傳送欲購買BIOANTIBODY或AIKANG 快篩試劑之訊息，並於議價及談妥購買數量後，於附表一編號1、5所示之匯款日期，將如附表一編號1、5所示之價款匯入林于暄之中國信託商業銀行彰化分行帳號000000000000號帳戶。惟鄭百恩因擔心受騙，要求林于暄退款，林于暄於111 年5 月21日以同一匯款帳戶退還貨款予鄭百恩。林軒伃部分，則由林于暄寄送上開快篩試劑予林軒伃而銷售如附表一編號5 所示總價、數量的AIKANG快篩試劑予林軒伃。
三、嗣由警方佯為買家，於111 年6 月15日以1,560 元之價格，透過前揭臉書社團，向林于暄購買Dvot快篩試劑1 盒（內含Dvot快篩試劑20件）；復於111 年7 月13日持本院法官核發之搜索票，至彰化縣和美鎮友東路林于暄之住所搜索，扣得BIOANTIBODY 快篩試劑17件、Dvot快篩試劑3 件、AIKANG快篩試劑7 件、CAS-ENVISION快篩試劑1 件、SYNTHGENE快篩試劑5 件（扣案物如附表二所示）而查獲。
四、案經內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊（以下簡稱保二總隊）移送臺灣屏東地方檢察署（以下簡稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。理 由
一、審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主
義，採起訴猶豫制度，於同法增訂第253 條之1 ，許由檢察官對於死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1 年以上3 年以下，，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力依同法第260 條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第1 款或第2 款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。由此足見，在緩起訴期間內，緩起訴處分尚無實質確定力可言。且依上揭第260 條第1款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實、新證據為由，對同一案件再行起訴。此所謂新事實、新證據，即指在原處分確定前，未經發現，屬於原處分採證認事所憑證據及所認事實範圍以外之新事實、新證據而言。是本於同一法理，在緩起訴期間內，其效力未定，倘發現新事實、新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253 條之3 第1 項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第260 條所定應受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴程序違背規定可言，法院對此另行起訴之案件，自應予以受理、審判，並有同法第267 條所定關於起訴不可分原則之適用。此有最高法院94年度台非字第215 號判決意旨可資參照。
㈡查被告林于暄於111 年4 月間某日起至同年7 月13日在臉書
社團內張貼照片及文章，對不特定多數人兜售前述廠牌之新型冠狀病毒唾液快篩試劑，經內政部警政署保安警察第二總隊於111 年6 月15日上網採購蒐證，並於111 年7 月13日搜索獲之事實，為屏東地檢署檢察官於112 年8 月16日提起本件公訴。惟查，其中被告林于暄於同年5 月18日至同年6 月
9 日接續販售Dvot及BIOANTIBODY、AIKANG 等廠牌之快篩試劑予附表所示之鄭百恩、潘欣宇、林軒伃、黃鈺琳、李東旻、何姍姍等人之事實，前據台灣彰化地方檢察署（以下簡稱彰化地檢署）檢察官於112 年2 月21日以112 年度偵字第1391號為緩起訴處分，緩起訴期間為1 年，嗣經檢察官依職權送再議，經臺灣高等檢察署臺中分署於同年3 月15日以112年度上職議字第1264號處分駁回再議而確定，此有上開卷證及被告林于暄之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。揆諸上揭說明，前開緩起訴處分部分既仍在緩起訴期間內，並無實質確定力可言，檢察官如發現新事實、新證據，又無同法第253 條之3 第1 項所列得撤銷緩起訴處分之事由時，自得就與前揭緩起訴部分具有實質上一罪關係之同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。且本院審理後，認為檢察官起訴部分確有新事實、新證據（依本件起訴書之記載，警方發覺被告林于暄在臉書社團兜售快篩檢試劑，因而向被告林于暄洽購，被告林于暄向佯裝買家之警方出售快篩試劑，且由共同被告張家豪出貨，嗣為警方持搜索票在被告林于暄住所搜索扣得如前所述之篩檢試劑等事實、證據，應屬彰化地檢署檢察官緩起訴處分之事實及證據外，另發現之新事實、新證據），又前揭緩起訴部分與本件起訴部分間亦有同法第267 條所定關於起訴不可分原則之適用（詳下述），故本院就本件起訴部分及前經檢察官緩起訴部分之犯罪事實，均應一併審判，合先敘明。
二、實體部分：㈠證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人於本院審理時同意作為證據（見本院卷第88頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得並無瑕疵，與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
2.本判決所引用被告等人於偵審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據調查程序，當事人對證據能力亦未有爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。
㈡認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
1.前開事實業據被告林于暄於調詢、警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱，核與共同被告張家豪於警詢、偵查及本院準備程中供述之內容（警卷第21至26頁、屏偵緝卷第9至11頁、第13至19頁、第59至62頁、本院卷第51至55頁）及證人鄭正宗、林軒伃、黃鈺琳、潘欣宇等人於調詢時陳述之內容（彰偵卷第33至37頁、第55至59頁、第75至78頁、第123至126頁）大致相符，並有保二總隊刑事警察大隊偵查佐於111 年11月12日製作之偵查報告（警卷第1 至14頁）、本院111年度聲搜字第471號搜索票（警卷第47頁）、保二總隊刑事警察大隊111 年7 月13日之搜索扣押筆錄（警卷第49至55頁）、扣押物品目錄表（警卷第57頁）、訂單編號00000000000 號之寄件資料（警卷第63頁）、被告林于暄之臉書貼文擷圖4 張（警卷第69至72頁）、林宇暄與員警間之臉書對話擷圖66張（第73至138 頁）、因應嚴重特殊傳染性肺炎申請醫器材專案輸入之核准名單（警卷第139 至173 頁）、因應嚴重特殊傳染性肺炎申請醫器材專案製造可販賣之核准名單（警卷第175至191頁）、屏東地檢署112 年度保字第28號扣押物品清單（屏偵卷第25頁）、扣押物品照片10張（屏偵卷第31至35頁）、本院11
2 年度成保管字第476 號扣押物品清單（本院卷41頁）、法務部調查局高雄市調查處111 年12月18日高市法字第11&ZZZZ; 000000000號刑事案件移送書（彰偵卷第5 至9 頁）、高
雄市政府衛生局111 年6 月22日高市衛藥字第1113641170
0 號函（彰偵卷第17至18頁）、林于暄在臉書「高雄大小事」社團貼文擷圖11張（彰偵卷第19至22頁）、林于暄之中信銀行帳戶資料及交易明細（彰偵卷第23至31頁、第93至102 頁）、林宇暄傳送給鄭百恩之快篩試劑圖片及證書共9 張（彰偵卷第41至42頁、第51至53頁）、鄭百恩與林于暄間臉書對話擷圖15張（彰偵卷第43至50張）、林軒伃與林于暄間臉書對話擷圖7 張（彰偵卷第67至73頁）、黃鈺琳與林于暄間臉書對話擷圖5 張、黃鈺琳轉帳明細擷圖
1 張（彰偵卷第91至92頁）、彰化地檢署112 年度偵字第1391號緩起訴處分書（本院卷第31至34頁）等在卷可憑，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
2.公訴意旨雖認被告林宇暄係以每劑80元之價格售出Dvot快篩試劑，然查被告林宇暄於警詢及偵查時均自陳其係以一劑80元買入試劑（見警卷第17頁、彰偵卷第46頁），再以
100 元一劑之價格售出（見彰檢卷第15頁），經核與被告、證人黃鈺琳二人在臉書上對話之內容相符（每劑100 元，見彰檢卷第91頁），是公訴意旨就此售價部分之認定應有誤會，爰更正如事實欄所載，附此敘明。
㈢論罪科刑：
1.核被告林于暄所為，係犯醫療器材管理法第62條第2 項之販賣非法輸入之醫療器材罪。被告意圖販賣而以圖片在臉書上陳列前揭醫療器材之行為，為販賣之階段行為，應依後階段之醫療器材管理法第62條第2 項販賣非法輸入之醫療器材罪處斷。
2.按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172 號、95年度台上字第1079號判決參照）。本件被告就事實欄一、二所載販賣非法輸入醫療器材之犯行，係在密集期間內以相同方式持續進行，是其販賣非法輸入醫療器材之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，雖有多次販賣之舉措，仍均應評價為包括一罪之集合犯。
3.被告林于暄及共同被告張家豪就事實欄一部分所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
4.彰化地檢署緩起訴部分（彰化地檢署112年度偵字第1391號緩起訴處分書參照，見本院卷第31至34頁）與本案起訴部分，有集合犯之事實上一罪關係，屬同一案件，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
5.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林于暄並不具備醫療器材之專業知識，竟為圖賺取購入成本及售出價格間之價差而在臉書等社群網站上陳列、兜售快篩試劑，其行為不僅有礙主管機關對於醫療器材之審核控管，間接影響國家防疫秩序，亦足以對社會大眾之健康產生風險危害，實有不該，其被查獲售出試劑共248 劑，得款24,720元，然使用其售出之快篩試劑者未出現不良反應，被告始終坦認犯行，頗有悔意，及其個人之教育、家庭、經濟、工作及生活狀況等一切情狀（見本院卷第104 頁），量處如主文所示之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。
㈣諭知緩刑之理由：
末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因貪圖小利，一時失慮，致罹刑章，其販售對象僅6 人，數量規模非大，對社會亦未造成重大危害，情節尚屬輕微，本院衡酌上情，認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑2 年，以勵自新。惟為使被告深切記取教訓，強化法治認知，避免再犯，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定，命其應接受法治教育1 場次，併依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1 第1 項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告。㈤沒收部分之說明：
1.被告於本案之犯罪所得合計為24,720元（見附表一，獲利、成本一併計入），未據扣案，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。
2.按醫療器材管理法第57條第1項、第3項規定：「查獲之不良醫療器材係本國製造者，經查核或檢驗後仍可改製使用時，應由直轄市、縣（市）主管機關派員監督原製造廠商限期改製；其不能改製或屆期未改製者，沒入銷燬之；國外輸入者，應即封存，並由直轄市、縣（市）主管機關令原進口商限期退運出口，屆期未能退貨者，沒入銷燬之；經認定為未經查驗登記或登錄而製造、輸入之醫療器材，準用第一項規定」，上開沒入銷燬之規定，係列於醫療器材管理法第7 章「稽查及取締」內，並非列於第8 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。是以，本件扣案如附表二編號1 至5 所示之快篩試劑，均屬未經核准而輸入之醫療器材，徵之上述，非本案判決所得逕予沒收，應由行政機關另為適法之處置。
據上論結，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫療器材管理法第62條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第
2 款，判決如主文。本案經檢察官廖期弘提起公訴、檢察官張鈺帛到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
刑事第一庭 法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
書記官 黃嘉慶附錄本判決論罪科刑法條全文醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第二十五條第一項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第二十五條第二項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。
附表一：
編 號 販賣對象 匯款時間 販賣商品（數量，每劑單價） 價款 （每劑單價） 備註 1 鄭百恩 111年5月18日 BIOANTIBODY唾液快篩試劑 （50盒） 5,500元 （每盒110元） （註：貨未寄出，被告所收5,500元已於同年5月21日退還鄭百恩） 2 潘欣宇 111年5月18日 Dvot唾液快篩試劑（35劑） 3,360元 （每劑100元） 原售價3500元，被告林于暄只收3300元，左列價款尾數60元係運費。 3 黃鈺琳 111年5月27日 Dvot唾液快篩試劑（30劑） 3,060元 （每劑100元） 左列價款尾數60元係運費 4 李東旻 111年5月30日 Dvot唾液快篩試劑（13劑） 1,360元 （每劑100元） 左列價款尾數60元係運費 5 林軒伃 111年5月31日 AIKANG唾液快篩試劑（20劑） 1,860元 （每劑90元） 左列價款尾數60元係運費 6 何姍姍 111年6月9日 Dvot唾液快篩試劑（150劑） 15,080元 （每劑100元） 左列價款尾數80元係運費 合計被告林于暄之犯罪所得 24,720元 含運費，但不含編號1 已退還買受人鄭百恩之款項附表二編號 試劑名稱 數量 1 BIOANTIBODY 快篩試劑 17件 2 Dvot快篩試劑 3 件 3 AIKANG快篩試劑 7 件 4 CAS-ENVISION快篩試劑 1 件 5 SYNTHGENE快篩試劑 5 件附表三（卷證名稱及簡稱對照表）編號 卷證名稱 簡稱 1 內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊刑案偵查卷宗 警卷 2 臺灣彰化地方檢察署112 年度偵字第1391號偵查卷宗 彰偵卷 3 臺灣屏東地方檢察署112 年度偵字第1281號偵查卷宗 屏偵卷 4 臺灣屏東地方檢察署112 年度偵緝字第1024號偵查卷宗 屏偵緝卷