臺灣屏東地方法院刑事判決112年度訴緝字第5號
112年度訴緝字第7號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 趙文斌選任辯護人 潘人誠律師上列被告因違反森林法等案件，經檢察官分別提起公訴（104年度偵字第2924號、第3436號、第4036號、第5631號、第6132號、104年度偵緝字第293號、104年度偵字第2767號）及移送併案審理（同署104年度偵字第7765號），本院合併審理後，判決如下：
主 文乙○○犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。扣案之七里香壹顆沒收；又犯民國一○四年五月六日修正前之森林法第五十二條第一項第四、六款之結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之發電機壹台沒收；又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮拾參包（驗前總淨重約肆佰貳拾貳點貳零公克、驗前總純質淨重約參佰捌拾捌點肆貳公克）均沒收銷燬之。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、乙○○與盧科佑、林家平、盧冠源（以上3人所涉本件違反森林法等犯行，業經本院以105年度訴字第14號判決判處罪刑確定），分別為以下犯行：
㈠渠等共同意圖為自己不法之所有，基於基於結夥三人以上、
攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國103年7月至12月間之某日某時許，由乙○○駕駛車牌不詳之藍色小貨車搭載盧科佑、林家平及盧冠源，並一同攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之鋸子1支、鑿子2支、剪刀1支，以及繩子1綑、保鮮膜1捲等工具，前往乙○○位在屏東縣○○鎮○○路00巷0弄00號住處後方之某處山區（無證據證明係屬森林），輪流持上開工具共同竊取他人所有之七里香1棵得手，並使用上開藍色小貨車將該棵七里香運送至乙○○上址住處，而將之種植在與上址住處相連之後方園子內。
㈡渠等共同意圖為自己不法之所有，基於結夥2人以上為搬運贓
物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，於103年11、12月間某日某時許，由乙○○駕駛上開藍色小貨車搭載盧科佑、林家平及盧冠源，並一同攜帶鏟子2支、鋸子2支、圓鍬1支等工具，前往行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林區管理處）管理之坐落屏東縣○○鎮○○○段000地號土地即恆春事業區第33林班地後，在該林班地內座標分別為X軸：225625、Y軸：0000000及X軸：225626、Y軸：0000000之2處地點，輪流持上開工具共同竊取已漆上紅漆及黃漆之森林主產物七里香各1棵得手，並使用上開藍色小貨車將該2棵七里香運送至乙○○上址住處，而將之種植在與上址住處相連之後方園子內（已發還）。嗣警方因另案於104年2月11日前往乙○○上址住處欲查緝乙○○時，經在場之乙○○母親同意搜索後，在與上址住處相連之後方園子內，發現上開3棵七里香，再經檢察官在場指揮逕行搜索，當場扣得上開七里香共3棵（此次共查扣七里香15棵，包括前揭㈠部分竊得之七里香1棵，即104年2月11日蒐證照片編號13，與本次竊得之七里香2棵，即104年2月11日蒐證照片編號1、4）。復因林家平於另案為檢、警詢問時，坦承另有與乙○○等人共同竊取前開扣得之編號13七里香1棵，警方並於同年4月20日17時許，帶同林家平前往乙○○上址住處相連之後方園子內勘查指認，因而查悉上情。
二、乙○○與「尤忠志（並無證據認定為未成年人）」共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於103年12月19日凌晨0時30分許前之某時許，共同謀議至墾丁國家公園龍坑自然生態保護區內即屏東林區管理處管理之恆春事業區第35林班地竊取自某林區漂流出之松木1棵，謀議既定，即推由「尤忠志」於同日凌晨0時30分許，駕駛乙○○所提供之車牌號碼000-00號自用大貨車，並載運客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之木頭角材3支，以及發電機、電力吊具（小型電動起重機）各1台、吊帶繩2條等工具，前往該林班地內座標為X軸：235933、Y軸：0000000之地點，使用前揭工具欲將在該處之松木1顆吊運至前開自用大貨車之車斗上，惟在該棵松木僅一端置放在車斗尾上，另一端尚在地上而未完全放上車斗之際，遭墾丁國家公園管理處龍坑管制站人員甲○○察覺有異而報警處理，「尤忠志」旋棄車逃逸致未能得逞。嗣經警於同日凌晨1時10分許抵達後，在該處扣得前開自用大貨車1輛、木頭角材3支、發電機、小型電動起重機各1台、吊帶繩2條及松木1顆（已發還），因而查獲上情。
三、其明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮純質淨重20公克以上之犯意，於104年3月9日22時50許前之某日某時，在不詳地點以不詳方式，取得第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（驗前總淨重約422.20公克、驗前總純質淨重約388.42公克），而持有之。嗣於104年3月9日22時50分許，在屏東縣○○鎮○○路00號前，乙○○欲騎乘遭竊之懸掛車牌號碼000-000號（原車牌號碼為000-000號）重型機車離去時，經該部失竊機車之報案人尤巧伶發覺，乙○○即棄車逃逸，經警據報前往處理時，當場扣得自該機車散落至地上之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮13包及其他與本案無關之白色粉末13包等物品，因而查獲上情。
四、案經屏東林區管理處訴由內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊、屏東縣政府警察局恆春分局報請及臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、有罪方面
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告乙○○及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院訴緝5卷一第208頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠事實欄所示部分：⒈警方於104年2月11日，在與乙○○上址住處相連之後方園子內
，經檢察官在現場指揮逕行搜索後，當場扣得遭竊之上開七里香3棵，且其中2棵七里香（即104年2月11日蒐證照片編號
1、4）係在屏東林區管理處管理之坐落恆春事業區第33林班地內、座標分別為X軸：225625、Y軸：0000000及X軸：2256
26、Y軸：0000000之2處地點遭人盜取之事實，業據證人即屏東林區管理處恆春工作站森林護管員鍾英煒於警詢時證述明確（見恆春分局38000警卷第36至38頁），並有屏東縣政府警察局恆春分局104年2月11日職務報告、屏東縣政府警察局恆春分局偵查隊104年6月21日偵查報告、逕行搜索指揮書、自願搜索同意書、屏東縣政府警察局恆春分局104年2月11日扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管條、七里香比對特徵照片、恆春事業區第33林班盜挖現場空照圖、屏東縣○○鎮○○○段000地號土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、104年2月11日蒐證照片等件附卷可稽（見逕搜1卷第2、4至6、8、10頁、恆春分局38000警卷第1、62、69、70、71、72、73、7
4、78至85頁），且為被告於本院準備程序時所不爭執（見本院訴緝5卷一第209頁），是此部分事實首堪認定。
⒉被告雖否認有以事實欄㈠㈡所示之方式，分別竊取該3棵七里
香，但本件犯罪事實除有前揭證據為憑外，迭據證人即共犯林家平、盧科佑於警詢、偵訊及本院審理時分別證述明確：
⑴證人即共犯林家平於警詢時證稱：我當場指認編號13七里香
是由我、乙○○、盧科佑、盧冠源一同竊取，由乙○○提議並駕駛他所有之藍色小貨車，載我、盧科佑、盧冠源前往乙○○戶籍地後方之山區盜挖七里香，工具有鋸子、鑿子、剪刀、繩
子、保鮮膜，我們4人輪流持上述工具盜挖七里香，經乙○○指示種在他戶籍地後方的園子內；我們還有竊取2棵七里香，是林務局遭竊的2棵七里香等語（見恆春分局38000警卷第26至28頁）；於偵訊時證稱：有跟乙○○、盧冠源一起去挖七里香，挖下來的七里香種在他家後面，是開乙○○公司的貨車，用鑿子，就是十字鎬，鋸子、剪刀、保鮮膜、繩子等語（見偵1562卷第150、151頁）；於本院審理時證稱：「（問：
警詢時你稱「由乙○○提議並駕駛他所有之藍色小貨車，載我、盧科佑、盧冠源前往乙○○戶籍地後方之山區盜挖七里香」，是否有此事？）有」、「（問：104年4月19日你有跟警察表示在乙○○住處後方的園子裡面編號第13號的七里香的樹木，是由你、乙○○、盧科佑、盧冠源一同去竊取的，對此你有何意見？）沒有意見」、「（問：你說當時是乙○○駕駛藍色自小貨車，載你、盧冠源、盧科佑一同前往乙○○戶籍地後方的山區盜挖的，此部分有何意見？）沒有意見」、「（問：你提到該次有攜帶鋸子、鑿子、剪刀、繩子、保鮮膜等工具，是否如此？）是，鋸子有1支、鑿子有2支、剪刀有1支、繩子1綑、保鮮膜1捲，這些東西不確定是誰所有」、「（問：你之前在警察局有提到說，你還有偷兩棵七里香，那兩棵七里香是警方有提示林務局的照片給你指認，你說是，說這兩棵七里香是由乙○○駕駛藍色自小貨車搭載你、盧科佑、盧冠源去偷的，對此有何意見？）沒有意見」、「（問：起訴書犯罪事實一㈠犯罪時間是寫103年7月到12月間，剛才盧科佑說11、12月份才跟你們認識，時間你能否確定為何時？）不確定，應該是在103年7月到12月間」、「（問：兩次都是用那台藍色小貨車把七里香載運下來嗎？）是」等語（見本院105訴14卷三第34、36頁及反面）。
⑵證人即共犯盧科佑於警詢時證稱：乙○○請我與盧冠源、林家
平搭乘乙○○所駕駛之藍色自小貨車前往屏東縣恆春鎮鼻仔頭山區持乙○○所提供之鏟子2支、鋸子2支、圓鍬1支，大家輪流持上述工具盜挖七里香兩棵得手後，再一同搬運至乙○○戶籍地後方緊連之土地種植。兩棵樹木均有紅、黃色噴漆，兩棵距離相近。是乙○○帶領及提議盜挖。林務局拍攝之兩棵七里香樹木，是我們所盜挖等語（見偵1562卷第143至144頁）；於偵訊時證稱：他在做挖樹，我有跟他一起去挖過，我跟他去他家後面的山上面，我去過兩次，他挖回來的東西放在他家裡。應該是去年。用一支鐵尖尖，一邊是頓的一邊尖的，還有鋸子，還有一種小圓撬，他用他的發財車載樹下山，我跟他一起載下來。有兩棵有噴漆的，在挖的時候就有漆了，那兩棵是我跟乙○○去挖的，時間我不記得了，應該是去年，約九月跟他在一起，應該是十一、十二月份去挖的。黑皮（即林家平）也有去挖，還有盧冠源等語（見偵1562卷第127至128頁）；於本院審理時證稱：「（問：你說挖2棵有噴漆的部分，當時有幾個人去？）乙○○開車，我去的時候車上就有工具了，載我、林家平、盧冠源」、「（問：你所謂的偷竊時間是何時？）約103年11、12月份」、「問：（你確實有跟乙○○、林家平、盧冠源去山上挖兩棵有噴漆的七里香嗎？）是，時間是在103年11、12月份，是乙○○駕駛藍色的小貨車載我們上山，藍色小貨車我不知道是誰的，車牌號碼我也不記得了」、「（當天的工具是否有鏟子2支、鋸子2支及圓鍬1支？）是」等語（見本院105訴14卷三第32、33頁）。
⑶經核證人即共犯林家平、盧科佑分別於警詢、偵訊及本院審
理時之證述，對於其等確有與被告乙○○以前揭方式分別竊取3棵七里香，且係何人提議、使用何種車輛等內容，其等先後所證均屬一致，並無明顯矛盾或不合常情之處，彼此間之證述內容亦大致相符，倘2位證人均係虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於渠等共同行竊過程，均能證述綦詳，前後互核相符，彼此間之證述又無歧異，佐以證人即共犯林家平、盧科佑與被告並無任何恩怨嫌隙，業據證人即共犯林家平、盧科佑分別陳明在卷（見恆春分局38000警卷第30頁、偵1562卷第103頁反面、145頁），被告亦未陳明與其等有何仇恨或糾紛，自難認2位證人有蓄意構陷被告入罪之可能。況依前揭2位證人所證，可知其等均係在自承犯罪之情況下而為前揭證稱，足見其等已無卸責之情，且被告有參與此部分犯行及參與之程度為何，對2位證人之罪刑顯不生影響，2位證人自無於本院審理時再虛構此部分事實用以誣指被告之必要，故堪認2位證人前揭所為證言，應均非虛構，已達於確信其為真實之程度。
⒊對於被告辯解本院的判斷
被告辯稱：事實欄㈠，我沒有跟他們上去偷挖樹，他們是開我的車上去的，我承認有向他們購買。事實欄㈡，我承認跟盧科佑、林家平買樹回來種，我人沒有上去挖，他們已經在上面挖好，我從家裡開車上去，我第一台車下來，他們就陸陸續續下來，我只是上去帶他們下來云云（見本院訴緝5卷二第110至113頁）。惟查，被告確有以事實欄㈠、㈡所示之方式，與共犯林家平等人共同竊取3棵七里香，業經本院認定如前，被告空言否認犯行，已無足取。況被告於本案審理程序前，對於事實欄㈠部分係否認全部犯行，並未陳稱有購買一情，另對於事實欄㈡部分則僅陳稱有購買，從未提及有開車前往盜挖地點之情（見本院訴緝5卷一第58、208頁），可見其前後說法明顯不一，益徵其前揭所辯，確難認為可採。
⒋綜上所述，足徵確有此部分事實，被告所為辯解俱不足採。
是以此部分事證已臻明確，被告此部分犯行應堪認定。
㈡事實欄所示部分⒈此部分犯罪事實，業據被告本院審理時坦承不諱（見本院訴
緝5卷二第114、115、116頁），並據證人即墾丁國家公園管理處龍坑管制站人員甲○○於警詢及本院審理時證述明確（見保安警察第七總隊第八大隊986警卷第91至93頁、本院訴緝5卷一第301至304頁），復有內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊屏東分隊104年3月14日偵查報告、車輛詳細資料報表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、蒐證照片、監視器錄影畫面翻拍照片等件在卷可資佐證補強（見保安警察第七總隊第八大隊986警卷第1至3、105、107至113、
125、127至131、133、135頁）。此外，復有前揭自用大貨車等物品扣案可資佐證。
⒉被告之辯護人固為被告辯護略以：被告所犯應係刑法第337條之侵占漂流物罪云云（見本院訴緝5卷二第125至131頁）。
惟查：
⑴按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物
，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。又天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於一個月內清理註記完畢，未能於一個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理，森林法第15條第5項定有明文。從而漂流至森林區域外之森林產品，既已脫離森林範圍，縱予以竊取，即無從依森林法竊盜之規定論處。另按刑法第337條之侵占漂流物罪所謂漂流物，參酌該條規範之意旨，認遭水漂流之遺失物，凡已脫離本人之管領力範圍者，均屬之，至於該物於遭發現時究係尚在水上持續漂流，抑或已漂流至水邊固定在灘地而滯留，實非所問，蓋此等遭水漂流而遺失之物，已脫離本人之持有，俱應在本罪所稱漂流物範圍內，行為人具有不法之意圖，取得因漂流而脫離本人管領力範圍之物，即行成立侵占漂流物罪。而刑法竊盜罪與侵占漂流物罪固均以行為人基於不法所有之意圖而取得他人之物為要件，然竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權，侵占漂流物所保護之法益則在於物在脫離持有人之管領力後之持有權，二者之區別在於行為人取得被害物當時，該物是否尚在持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占漂流物罪；即所謂竊盜須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件，物之持有或有管領權人，若已失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則為遺失物或其他離本人所持有之物。至於河川管理機關因漂流木漂流至該管河川地依「處理天然災害漂流木應注意事項」（下稱應注意事項）而得打撈清理漂流木，然此係基於管理河川、堤防、河床之目的，而非肇因於河川局對漂流木具有如何之持有關係，亦即不能因河川局依法有打撈清理漂流木之責任，即逕認其對漂流至轄區之漂流木具有支配管領關係，是則打撈清理漂流木之權責與漂流木支配管理關係尚屬二事，不能一談，此由應注意事項第3點第1項規定，依漂流木所在位置，乃將河川管理機關納入打撈清理之管理機關；比對同點第5項規定，有關竊取、侵占、非法打撈等案件處理，無分漂流木所在位置，統一由林務局林區管理處負責，亦可明瞭管領力歸屬情形。林區管理處對林區竹木之實際管領力範圍，僅存在國有林區域內，竹木若在其原生地即國有林地內時，林區管理處對其有支配與管領關係，惟該竹木因風災、水災等緣故，被沖離沿河川漂流至屬國有林區域之外，雖仍屬國有，然已脫離林區管理處對該竹木之支配管領範圍，而失其持有。從而縱行為人意圖為自己不法之所有，在國有林區外將該漂流木取走，因非侵害管理人林區管理處之持有監督關係，尚難以竊盜罪責相繩（最高法院109年度台上字第1283號判決意旨參照，此亦為辯護人引用之判決）。準此，倘若行為人係在國有林區域為取走漂流木之行為，因林區管理處對該漂流木仍有支配與管領關係，行為人所為自屬竊盜行為，自不待言。⑵查「尤忠志」為此部分行為之地點係在屏東林區管理處管理
之恆春事業區第35林班地，業如前述，故「尤忠志」與被告所為自屬破壞屏東林區管理處對該顆漂流木即松木之持有監督關係，其等所為自屬竊盜行為無誤，被告之辯護人此部分所辯，自難認為可採。
⒊至公訴意旨雖認被告此次係與綽號「阿志」及另名真實姓名
年籍均不詳之成年男子共同所為，且係由乙○○駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車並裝載發電機等工具，一同至恆春事業區第35林班地內、座標為X軸：235933、Y軸：0000000之地點，竊取森林主產物松木1株。然查：
⑴內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊前往案發現場查緝
時，犯罪行為人業已逃逸，此據前揭偵查報告記載明確（見保安警察第七總隊第八大隊986警卷第1至3頁）。再者，證人黃之建雖曾於偵訊時證稱：「（問：是誰去偷照片裡面的樹木？）乙○○跟我說是他跟阿志還有一個人，三個人去偷的」等語（見2767卷第42、43頁），惟其於準備程序時已改稱：乙○○跟我講說他跟一個綽號叫阿志的人某日的十一點約在船帆石那邊等，我也不知道乙○○當日做了什麼，他也沒有跟我說等語，後又改稱：乙○○沒有跟我講說當天他是怎麼去載漂流木的，乙○○跟我講說他當天有開車載著發電機還有吊具等語（見本院104訴169卷第164、165頁），可見證人黃之建前後所證及所稱已有不符，自無法以證人黃之建於偵訊時所證即認定當時共犯有幾人及被告確實有親自至案發現場參與行竊。是以，依事證有疑時應從有利被告之認定原則，尚難認定公訴意旨此部分所認，確為可採。
⑵再者，觀諸警卷所附蒐證照片所示（見保安警察第七總隊第
八大隊986警卷第127至131頁），並未見有與松木相似之樹木生長於案發地點，參以證人甲○○於本院審理時已明確證稱：（問：木頭本來在什麼地方？）在龍坑的海岸邊，應該是漂流木」、「（問：龍坑那邊有無長這種大型樹木？）那個樹確實是漂流木，不是長在原地」、「（問：有無曾在什麼地方看過松木？）可能要到臺東山區才會有」、「（問：你如何確認是漂流木？）那地方沒有其他大型的樹，有的話就是從海上漂過來，而且經常性都會有」、「（問：你能否確認那是35林班地的樹木？）應該不是那裡長的，在很靠近海岸線的地方，那地方不可能有那麼大型的樹木，所以我判斷是從海上漂過來的，而且樹皮、樹枝都沒有了，一根像電線桿那樣」、「（問：案發地點主要樹種為何？）林投、木麻黃，大型的就這些」、「（問：你看松木明顯是從外面漂流進來，停留在保安林區域，是否如此？）是，停留在海岸邊」等語（見本院訴緝5卷一第301至304頁），可知本案被告所欲竊取之松木，已難認定係生長於恆春事業區第35林班地之樹木，或係原生長於恆春事業區第35林班地，而後與恆春事業區第35林班地之土地分離，而留在該林班地之倒伏之樹木或餘留殘材，而屬森林之主產物。是公訴意旨此部分所認，亦難認為可採。
⒋綜上所述，足徵確有此部分犯罪事實，被告任意性之自白核
與事實相符，自堪採信，是以此部分事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。㈢事實欄所示部分⒈警方於104年3月9日22時50分許，在屏東縣○○鎮○○路00號前，
自遭竊之懸掛車牌號碼000-000號（原車牌號碼為000-000號）重型機車所散落而以灰色（或藍色，僅係對顏色之認定有所不同）手提袋裝置之物品中，查獲第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮13包（驗前總淨重約422.20公克、驗前總純質淨重約388.42公克）之事實，業據證人尤巧伶於警詢時證述明確（見警78300卷第40至43頁），並有屏東縣政府警察局恆春分局偵查隊104年3月12日偵查報告、104年10月8日偵查報告、屏東縣政府警察局恆春分局車城分駐所104年3月9日扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局恆春分局車城分駐所104年3月10日相片記錄暨照片、屏東縣政府警察局恆春分局車城分駐所104年3月12日、3月10日機車散落物暨蒐證照片、屏東縣政府警察局恆春分局103年3月12日偵辦毒品案蒐證照片、車輛詳細資料報表、車輛詳細資料、內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040072382號鑑定書等件附卷可稽（見他600卷第2至4頁、警78300卷第第
1、2、59至64、75至80、81至83頁、偵2924卷P147、158頁及反面、他1711卷P143、144頁），復有上開第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮13包扣案可佐，且為被告所不爭執（見本院訴緝5卷一第209頁），是此部分事實先堪以認定。
⒉再者，警方在前揭時、地，查獲前揭第二級毒品3,4-亞甲基
雙氧焦二異丁基酮13包前，裝置該等毒品之手提袋（不論係藍色或灰色）原係被告所持用一情，業據證人林家平、張晨萱分別於警詢、偵訊及本院審理證述明確（見警38000卷第1
8、19頁、他1711卷第22、66、67頁、偵2924卷第91頁、本院訴緝5卷一第316、329頁）。經核證人林家平、張晨萱前揭所為之證述，其等先後所證均屬一致，彼此間之證述內容亦屬相符，倘2位證人均係虛捏情節嫁禍被告，實無可能對於被告持有該袋子之過程，均能證述綦詳，前後互核相符，彼此間之證述又有相符，佐以林家平與被告並無任何恩怨嫌隙，前已敘及，被告亦未陳明其與證人張晨萱有何仇恨或糾紛，亦難認2位證人有蓄意構陷被告入罪之可能。且證人林家平、張晨萱曾因被告將前揭裝置有13包第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮之手提袋，放在其等斯時所承租位在屏東縣○○鎮○○路000巷00號2樓租屋處（起訴書誤載為66之1號）之衣櫥內，而共同犯持有前揭毒品純質淨重20公克以上罪，業經本院分別以105年度訴字第14號刑事判決判處有期徒刑6月、以106年度簡字第1091號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，有本院前揭判決在卷可參（見本院105訴14卷三第81至90、104至106頁，確定部分見案件卷宗卷底），是被告是否有為本案犯行，對2位證人之罪刑亦不生影響，則2位證人自無於本院審理時再虛構此部分事實用以誣告被告之必要，故堪認2人前揭所為證言，均應可採信，則被告於上開毒品為警方查獲前，確實持有裝置該等毒品之手提袋一事，亦堪以認定。
⒊此外，當時被告本係要騎乘前開遭竊之懸掛車牌號碼000-000
號（原車牌號碼為000-000號）重型機車離去，惟經該部失竊機車之報案人尤巧伶發覺後，被告因而棄車逃逸一情，業據證人尤巧伶、證人即目擊過程之黃之建於警詢時分別證述明確在卷（見他1711卷第57頁反面、69、70頁），互核其等所證係有相符，復衡以本案與證人尤巧伶並無關係，證人尤巧伶自無對此有說謊之必要，故堪認2位證人前揭所證，確係符於真實而為可採，是前揭事實同堪認定。
⒋準此而論，前開第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮13
包雖非屬鉅量，但仍有一定數量，價值自屬非低，倘若將之攜帶外出，持有人為免遺失，衡情當會隨身攜帶為是，此應屬事理之然。是以，前開毒品經警方查獲時，係裝置在前開手提袋內，並放置在前開遭竊之機車上一情，既如前述，而前開手提袋在查獲前為被告所持用，被告又本欲騎乘前開機車離開，本乎刑事科學之經驗為判斷，上開13包第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮確係被告持有中無誤。此外，因被告否認此部分犯行，又無其他證據可佐，本院自無從查悉其係在何時、何地，以何種方式取得，併予指明。
⒌按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院108年度台上字第1839號判決意旨參照）。查證人林家平於警詢時、證人張晨萱於偵訊時曾分別證述在警方查獲前已有見過前開毒品等語（見警38000卷第25、26頁、偵2924卷第93頁），而與其等前揭於警詢或偵訊時所證及本院審理時所證並未見過過該等毒品等語（見本院訴緝5卷一第314、315、331頁），固有所出入，惟其等對於被告於前開毒品為警方查獲前，被告確持有裝置該等毒品之手提袋一事，所證仍屬一致，且受限於個人觀察、注意、陳述表達及記憶能力之差異，本難期待2位證人均能明記或仔細觀察被告持有該手提袋之相關經過，故即便其等有上述枝節上出入之處，亦非悖於常理，當難執此逕認其等全部證述均非可採，其理自不待言。
⒍對於被告辯解本院的判斷
被告辯解及辯護人為其辯護略以：㈠扣案東西都不是我的，我當時因為有跑掉，所以他們都要推罪給我，上面指紋也不是我的；㈡前揭重型機車曾多次受不同人使用，自不能據此即推論裝有毒品之手提袋為被告所有；㈢前揭重型機車停留在案發地點時間相當長，未見證人陳金桃指認被告使用該車，被告實際上皆係使用豐田轎車出入，且倘毒品果為被告所有，被告焉不將之置於自身較有管領力之汽車上，反將之置於隨人騎乘、常停於張晨萱2人住處外使用之前揭機車置物箱内；㈣再「屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘查報告卷宗」記載，警方曾於系爭物品中之「藥品罐」、「摩卡咖啡」、「扣押標示安非他命1袋中之塑膠盒」各採獲指紋1牧，惟指紋比對結果與被告不相符。倘被告果為該手提袋及内附物品之所有人，又果如證人所稱時常使用該手提袋，則何以該手提袋外及前揭物品上皆未曾採集得被告之生物跡證？又如被告果真領有該毒品，審酌其重量幾達半公斤，市價不斐，被告如何會任由該毒品坐落於竊來、有高查獲風險之機車上，並且再放任其他人隨意利用該車通勤，甚至利用系爭手提袋當作購物袋云云（見本院訴緝5卷一第157至161頁、208頁）。惟查：
⑴本院依憑上揭各項事證，經逐一剖析，互核印證結果，乃採
信證人林家平、張晨萱2人之證述均非屬虛構，其等陳述憑信性堪予保障，已達確信其為真實之程度，並佐以該等毒品之持有人應會隨身攜帶之常情，始據以認定被告之犯行，被告空言否認犯行，自無足取。⑵再者，經警查獲該等毒品前，該前揭重型機車曾為何人使用
，以及被告有無使用其他交通工具，與被告持有此部分毒品並無關連。且該等毒品僅係為警查獲時，自前揭重型機車放置之手提袋內散落，並無證據證明該手提袋自始至終均放置在該重型機車上，辯護人執前揭情詞為辯，同難認為可採。
⑶此外，鑑識人員雖未在該等毒品上採集到被告之指紋相關跡
證，然此事涉被告持有該等毒品之方式、現場有無遭受破壞、鑑識人員之採證鑑識態度、方法及其能力等情，不能一概而論。但無論如何，檢警固未能在案發現場之固定物件上取得可疑跡證，以提供本案更多之證據資料為憑，然此僅係本案證據之多寡而已，此部分犯罪事實既已有前述相關證據可資佐證，要不得執此即逕指被告並未持有該等毒品，其理自不待言。是辯護人此部分所辯，亦難認為可採。
⒎至公訴意旨固認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5
條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。惟查，起訴書固記載證人林家平於警詢及偵查之供述、被告部分之通訊監察譯文可佐證被告有販賣第二級毒品之事實（見本院訴緝5卷一第15、16頁），惟觀諸證人林家平於警詢及偵查之證述，從未證述被告有販賣毒品之情，且究竟是那一部分被告之通訊監察譯文可佐證被告有販賣第二級毒品之情，亦未據起訴書載明，是公訴意旨前揭所指，已難認為可採。再者，被告持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮13包，雖非少量，但亦非屬鉅量，況持有該等數量之第二級毒品，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告為他人持有或係基於供其自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，此乃至明之理，要非除被告意圖販賣始持有該等毒品之此種可能外，其他可能之情形即屬特例之變態事實，而即可逕予排除之。故衡情尚不得單以確有前開數量之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮扣案可稽，即遽認被告確係意圖販賣而持有二級毒品。此外，被告當時雖亦有扣得夾鍊保鮮袋（12號、4號），有前揭扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片等在卷可參，惟施用毒品之人亦可能持有及使用夾鍊保鮮袋，自不得以被告同時有遭查獲夾鍊保鮮袋，即率爾推認被告係基於意圖販賣而持有上開第二毒品，亦不待言。是以，公訴意旨此部分所認，尚非可採。
⒏綜上所述，足徵亦確有此部分事實，被告及其辯護人所為辯
解俱不足採。是以此部分事證已臻明確，被告此部分犯行亦堪認定。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：⒈被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布
，並於同年月31日生效施行，而刑法第321條第1項第2、3、4款之構成要件本身於此次雖未經修正，惟其法定刑則由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1項第2、3、4款加重竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科罰金刑之規定，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要，而經比較結果，顯然修正後之條文提高得併科罰金之規定，較不利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用行為時即修正前舊法之規定論處。
⒉被告行為後，森林法第52條亦分別於104年5月6日、105年11
月30日及110年5月5日修正公布，並於104年5月8日、105年12月2日、110年5月7日生效施行，除105年11月30日之修法係單純就贅字為修正（第5項關於絕對沒收之規定，參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定），並無有利或不利於被告之情形，不生新舊法比較適用之問題外，就104年5月6日、110年5月5日之修法部分，森林法第52條於104年5月6日修正前所規定之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，104年5月6日修正後，法定刑則規定為「1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，110年5月5日修正後，法定刑復規定為「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上2,000萬元以下罰金」，經比較歷次修正前後之新舊法內容，以104年5月6日修正前之森林法第52條較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用104年5月6日修正前之森林法第52條規定論處。
⒊又毒品危害防制條例部分條文雖於109年1月15日修正公布，
同年7月15日生效施行，惟該條例第11條第4項並未修正，自無新舊法比較適用之問題，附此敘明。
㈡查被告夥同盧科佑、林家平、盧冠源於事實欄㈠所示時、地
共同行竊，乃係結夥3人以上，而於事實欄㈡所示時、地共同盜取七里香，則係結夥2人以上；又所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院107年度台上字第4860號判決意旨參照）。查被告於事實欄㈠持以盜取七里香之鋸子、鑿子、剪刀，以及於事實欄㈡持以盜取七里香之鏟子、鋸
子、圓鍬，雖均未扣案，惟衡情其等材質應均為金屬，且既均足以作為本件盜取七里香之用，自均屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無疑，另於事實欄用以行竊之木頭角材3支，均有一定之長度，且係用以做成三角支架後，吊掛該棵松木所用，有前揭蒐證照片在卷可參（見保安警察第七總隊第八大隊986警卷第128頁），是3支木頭角材亦均有相當之硬度，依前揭說明，亦屬兇器無誤；再者，被告於犯罪事實欄㈡所盜取之七里香係位在國有林班地內，為管理機關屏東林區管理處之管領力支配，自屬森林法所稱之森林主產物無訛。
㈢核被告所為如事實欄㈠所示犯行，係犯修正前刑法第321條第
1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；其所為如事實欄㈡所示犯行，係犯104年5月6日修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪；其所為如事實欄所示犯行，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪；其所為如事實欄所示犯行，則係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認被告所為如事實欄所示犯行，係犯森林法第52條第1項第1款、第4款及第2項之於保安林結夥2人以上竊取森林主產物未遂罪、刑法第321條第1項第4款及第2項結夥3人以上之加重竊盜罪，其所為如事實欄所示犯行，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，均容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭踐行罪名告知之程序（見本院訴緝5卷一第207、299頁、本院訴緝5卷二第50、116頁），並予被告及辯護人表示意見之機會，已無礙於被告防禦權之行使，爰依均法變更起訴法條。
㈣被告就上揭事實欄㈠、㈡所示犯行，與盧科佑等人有犯意聯絡
及行為分擔，俱為共同正犯。另被告就上揭事實欄所示犯行，與「尤忠志」事先有犯意聯絡，並推由「尤忠志」下手實行，為同謀共同正犯。㈤又104年5月6日修正前森林法第52條之加重竊取森林主產物罪
，為刑法第321條第1項加重竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，就被告所為如事實欄㈡所犯竊盜犯行，應優先適用修正前森林法第52條之規定處斷。㈥被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈦被告就事實欄所示竊盜犯行，已著手竊盜行為之實行，然尚
未竊得財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈧本院以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，不思
依循正軌獲取所得，以前揭手竊取他人之七里香1棵，另罔顧國家森林資源之維護不易及環境永續，竊取屏東林區管理處所管領之七里香2棵，又以前揭方式，意圖不法牟取屏東林區管理處所管領之松木1棵，不僅破壞社會治安，亦對國家林木財產、森林保育工作造成破壞，且其無視法律之嚴厲禁制，仍持有3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮，持有之純質淨重並已達約388.42公克，助長毒品泛濫風氣，是其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告雖否認有以事實欄㈡所示之竊盜方式竊取該2棵七里香，惟仍表示坦承事實欄
㈡、事實欄所示犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、參與程度、素行紀錄、自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（詳見本院訴緝5卷二第118頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
㈨又按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後
，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。被告於本案所犯之罪為數罪併罰之案件，其與檢察官均仍可就各罪提起上訴，為避免各罪確定日期不一，而致有損其利益，參酌前揭裁定意旨，爰不予定其應執行刑。㈩另按104年5月6日修正前森林法第52條第1項所載併科贓額2倍
以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主（副）產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算；又森林法第52條第1之加重竊取森林主（副）產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數（2倍至5倍）為準據，自屬刑法第33條第5款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院47年台上字第1095號判例、95年度台上字第2020號、96年度台上字第6851號判決參照）。再按森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條罰金刑未予修正，然考其原因，應係森林主（副）產物之山價（贓額），隨個案而有不同，無法確定金額，致未修正，並非有意保留銀元為計價單位，同法之罰金條文既均已修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上同法第52條之貨幣單位亦應與其他條文相同（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第20號研討結果參照）。
本件經屏東林區管理處計算被竊林木市價後，查定如事實欄㈡所示被告等人所竊七里香2棵之山價合計為16萬元，有屏東林區管理處106年4月25日屏作字第1066101200號函所附之山價查定書1份附卷可參（見本院105訴14卷三第5、6頁），本院審酌被告在此部分犯行所擔任之角色、分工情況及可責性，併科其贓額2倍即32萬元之罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
三、沒收部分按刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；而同於105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒收適用之準據法，無關行為可罰性要件之變更，其本身尚無比較新舊法之問題，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收新舊法適用之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，直接依裁判時之法律，毋庸比較新舊法。又森林法第52條第5項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之用或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，亦於105年11月30日修正公布而於同年12月2日施行。雖刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，但上開森林法關於沒收規定之修正乃係自105年12月2日起施行，並非在刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之範圍內，即為刑法沒收規定之特別規定，而應優先適用。茲就沒收部分審酌如下：
㈠事實欄㈠所示用以行竊之鋸子1支、鑿子2支、剪刀1支、繩子
1綑、保鮮膜1捲，雖均為該次犯罪所用之物，惟證人即共犯林家平於本院審理時係證稱：上開物品不確定是誰所有等語（見本院105訴14卷三第36頁），復無證據證明為被告所有，爰均不予宣告沒收。另當時用以行竊之藍色小貨車1輛，為被告所有，雖據其自承在卷（見本院訴緝5卷二第110、114頁），惟因此輛藍色小貨車與事實欄㈡所示用以行竊之藍色小貨車為同1輛小貨車，業據證人即共犯林家平於本院審理時證述明確（見本院105訴14卷三第36頁反面），而因該輛藍色小貨車業經本院105年度訴字第14號刑事確定判決宣告沒收在案，有該刑事判決附卷可參（本院105訴14卷三第81至90頁，確定部分見案件卷宗卷底），同不予宣告沒收。
㈡事實欄㈡所示用以行竊之鏟子2支、鋸子2支、圓鍬1支及藍色
小貨車1輛，均屬供該次犯罪所用之物，依森林法第52條第5項規定本應沒收，惟上開鏟子等物，業經本院105年度訴字第14號刑事確定判決宣告沒收在案，有該刑事判決附卷可參（本院105訴14卷三第81至90頁，確定部分見案件卷宗卷底），亦均不予宣告沒收。
㈢扣案如事實欄所示用以行竊之自用大貨車1輛、木頭角材3支
、發電機、電力吊具（小型電動起重機）各1台、吊帶繩2條，亦均為該次犯罪所用之物，其中自用大貨車1輛、發電機1台均為被告所有，業據其自承在卷（見本院訴緝5卷二第115頁），爰就發電機1台，依刑法第38條第2 項前段規定，在被告此部分所犯罪刑項下併予宣告沒收。至自用大貨車1輛，並無證據證明係專供本次犯罪所用，倘逕予沒收，有違比例原則，爰依第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。另其餘木頭角材3支、電力吊具（小型電動起重機）1台、吊帶繩2條，被告否認為其所有，復無證據可認確為被告所有，同均不予宣告沒收。
㈣扣案如事實欄㈠所示之七里香1棵，被告辯稱係其向共犯所購
買云云（見本院訴緝5卷二第110頁），雖為本院所不採，惟依其所述，可認該棵七里香已歸屬其取得，應依刑法第38條第2項前段規定，在被告此部分所犯罪刑項下併予宣告沒收。另扣案如事實欄㈡所示之七里香2棵，雖屬被告為此部分犯行之犯罪所得，然均已合法發還屏東林區管理處保管，此有贓物認領保管單1份附卷可稽（見恆春分局38000警卷第68頁），依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收。㈤扣案如事實欄所示之之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮13包，
係被告持有之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均在被告此部分所犯罪刑項下併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；又該等毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，足認與扣案毒品有不可或難以析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。
㈥至警方另扣得之白色粉末13包等物，均無證據證明與本案有所關聯，且俱非違禁物，自無從為沒收之諭知。
四、臺灣屏東地方檢察署檢察官以104年度偵字第7765號移送本院併案審理，其併案內容核與事實欄所示之犯罪事實完全相同，原即在起訴範圍內，依法本應予以審理，附此敘明。
乙、無罪方面（即被告被訴轉讓禁藥部分）
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知甲基安非他命業經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，並為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得任意轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，㈠先於104年2月24日至3月1日間某日時，在被告乙○○位於屏東縣恆春鎮恆南路之工程行內，前後無償轉讓數量不詳之甲基安非他命2次予林家平施用。㈡復於104年2月24日至3月1日間某日時，在屏東縣恆春鎮之路上，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命1次予林家平施用。㈢又於104年2月23日至3月1日間某日時，在林家平位於屏東縣○○鎮○○路000巷00○0號（實際上應為63號）2樓租屋處，前後無償轉讓數量不詳之甲基安非他命3次予林家平施用；於104年3月2日至3月8日間某日時，在林家平上址租屋處，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命1次予林家平施用；於104年3月9日12時許，在林家平上址租屋處，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命1次予林家平施用（被告乙○○於104年2月23日至3月9日間，在林家平上址租屋處，其中前後3次無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予林家平施用同時，亦無償轉讓不詳之甲基安非他命予林家平之前女友即張晨萱施用）。因認被告此部分所為，涉有藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有前揭罪嫌，主要係以下列證據，作為論據：
⒈證人林家平於警詢及偵查中之供述。
⒉證人張晨萱於警詢及偵查中之供述。
四、訊據被告堅決否認有何上揭轉讓禁藥犯行，辯稱：那是我們一起出錢買的等語（見本院訴緝5卷一第58頁）。
五、經查：㈠證人林家平於警詢、偵訊及本院審理時所為證述不甚明確，且前後亦有歧異，尚難遽採：
⒈證人林家平於警詢時證稱：最後1次施用之安非他命（應係指
甲基安非他命，下同）毒品是在104年3月9日中午12時許，乙○○與黃之建來找我時，乙○○給我的等語（見恆春分局38000警卷第21頁）；於104年3月13日偵訊時證稱：毒品是叫頭哥的人給我的，他的名字是乙○○。乙○○提供安非他命給我，他給我毒品8到9次。最近1次是104年3月9日，時間是接近中午左右，在我現在的租屋處給我的，給我1包安非他命。在上1次時候他有給我1個玻璃球，裡面有安非他命，是在我的租屋處給我的，詳細時間我不記得了，但是我知道是在最後1次給我的前1個星期內。其他6次是過完年後的事，有在公司，就是恆南路他的工程行，有的在外面開車的路上，有在租屋處，租屋處是從2月20幾號開始租的，就是10號往前推。在公司時給過我2次，他給我1小包，在路上至少1次，是在恆春的路上，一樣用袋子裝著等語（見他1711卷第19、20頁）；於112年5月17日偵訊時證稱：乙○○有無償提供甲基安非他命給我施用，他到我女友租屋處後，他就拿給我，我就拿來施用等語（偵緝338卷第174頁）。
⒉嗣於本院審理時則證稱：104年間有施用甲基安非他命，毒品
來源自已買，忘記乙○○有無請我施用過毒品。104年我好像有跟乙○○一起買過毒品。我忘記在警察局說過我在104年2月24日至同年3月1日間，在乙○○恆南路的工程行，乙○○有請我施用甲基安非他命2次。忘記在104年3月2日至3月8日間，乙○○有在我德和路租屋處請我吃過4次安非他命，還有跟張晨萱一起用3次。乙○○去買甲基安非他命的時候，會跟他一起合資購買，一人出一半。忘記乙○○給我毒品時有無跟我說免費、他處理、免費送給我。從2月14日至3月9日，兩個禮拜內乙○○倒給我8、9次甲基安非他命給你，我覺得不可能是好意請我施用。回想我們以前的交情，我覺得這比較像被告給我們一起買的毒品。104年2、3月間我們有一起買過。我跟被告乙○○之間的毒品往來，有時一起買，他有給我吃1、2次而已。被告偶爾轉讓是1、2次而已，時間忘記了。忘記最後一次是104年3月9日中午12點，乙○○、黃之建來找我，乙○○給我的。也忘記在最後1次給我的前1個星期內，被告於104年3月2日至8日某日時在我租屋處無償轉讓不詳的甲基安非他命給我。沒有印象其他6次是過年以後的事情，也沒有印象有在公司有給過我2次、有在恆春的路上給我1次及在我的租屋處轉有讓給我施用3次等語（見本院訴緝5卷一第306、3
07、308、311、312、317、318、320、321頁）。⒊由上可知，證人林家平前後所證已有不符，且依證人林家平
前揭於本院審理時所證，其係有與被告合資購買毒品之情，是被告交付毒品給證人林家平，究係基於轉讓禁藥之意思為交付，亦或係基於交付合資購得之毒品而為交付，已屬有疑。況且，證人林家平僅曾於104年3月13日偵訊時，證稱公訴意旨所指除104年3月9日該次以外之其餘7次轉讓毒品之時間及地點，於其餘警詢、偵訊及本院審理時均未為前揭證稱，復於本院審理時又改證稱：被告偶爾轉讓是1、2次，時間忘記了等語，業如前述，則被告是否確有在公訴意旨所指之前揭時間、地點，共8次轉讓禁藥甲基安非他命給證人林家平，更屬有疑。㈡證人張晨萱於警詢、偵訊及本院審理時前後所證並不相符，
且縱其所證屬實，亦無法逕認被告有公訴意旨所指犯行：⒈證人張晨萱於警詢時證稱：最後一次是於104年3月8日8時許
，於租屋處房間內吸食安非他命毒品，那就放在我房間的桌上，我不知道是何人得我就拿起來吸食。該毒品是乙○○給林家平的，林家平放在房間內桌子上，我看見後拿起來施用的，我趁林家平在睡覺時拿起來施用的（見他1711卷第62頁反面、他600卷第120頁）；於偵訊時證稱：從今年過年後到3月9日被查獲之前，乙○○有在我租屋處請過我安非他命，請的次數我忘了，有3次以上，是放在玻璃球內施用，這3次請我施用時林家平也有在場，乙○○也有請他用等語（偵2924卷第92頁）。
⒉嗣於本院審理時則證稱：104年在恆春鎮德和路租屋處，有與
林家平施用甲基安非他命，毒品來源忘記了。乙○○沒有請我們一起吃過。乙○○就是倒進玻璃球，他也沒有說要請我們也沒有叫我們吸，我們就自己主動拿來吸。我們自己拿來吸食的時候。乙○○有無在場忘記了等語（見本院訴緝5卷一第328、334、335頁）。
⒊準此，被告是否確有轉讓禁藥甲基安非他命給證人張晨萱，
證人張晨萱前後所證已有歧異。且縱被告確有將甲基安非他命倒進玻璃球內，並經證人張晨萱拿取後施用，但證人張晨萱拿取施用之行為是否為被告所知悉，依被告前揭於本院審理時所證，顯然無法逕予認定，足見被告縱有前揭所為，是否可認即為轉讓禁藥甲基安非他命之行為，亦非無疑。是以，公訴意旨此部分所指，尚難逕予認定確屬真實而為可採。
六、綜上所述，依檢察官所提各項證據，尚不足以證明被告確有此部分轉讓禁藥之犯行，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明其確有檢察官所指此部分犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指訴為真實，不能證明被告此部分犯罪，自應為其無罪之諭知。
七、退回移送併辦部分（即臺灣屏東地方檢察署112年度偵緝字第338號）：
㈠檢察官移送併辦意旨略以：被告乙○○基於轉讓甲基安非他命
之犯意，於104年3月9日某時許，在林家平與張晨萱當時位在屏東縣○○鎮○○路000巷00○0號（實際上應為63號）2樓租屋處，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命1次予林家平及黃之建共同施用。因認被告此部分係涉有藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，且與本案起訴104年3月9日轉讓甲基安非他命與林家平施用部分，經核係同一案件云云（見本院訴緝5卷二第17至20頁）。
㈡惟查，本案被告被訴轉讓禁藥部分業經本院認定無罪在案，
已如前述，故移送併案部分即難認與本案被告被訴轉讓禁藥部分有所謂同一案件關係，本院自無從併予審理，當應退由檢察官另行處理，始為適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳玠儒提起公訴及移送併案審理，由檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 粘凱庭法 官 楊宗翰以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
書記官 邱淑婷附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。104年5月6日修正前森林法第52條竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第1項第5款所製物品，以贓物論，並沒收之。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有讀期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。