臺灣屏東地方法院刑事判決113年度簡上字第136號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 白景友上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服本院113年度簡字第743號中華民國113年9月16日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署102年度偵字第8325號、103年度偵字第40
74、5155號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行後，始由檢察官於113年9月23日提起上訴，此有臺灣屏東地方檢察署113年9月20日屏檢錦實113上139字第1139039087號函上所蓋本院收文戳章可考，自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。觀之檢察官所提上訴理由書之內容，及經本院當庭與公訴檢察官確認結果，本件檢察官僅就原判決關於未諭知沒收之部分提起上訴（見簡上卷第182頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本件審理範圍僅及於原判決關於量刑之部分，其餘部分均非本院審理範圍，先予敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名：㈠屏東縣政府水利處水利行政科於102年2月間辦理楓港溪麻里
巴橋上游河段採售合一疏濬土石方標售案（下稱楓港溪土石標售案），白景友獲悉本案招標訊息後，明知中上營造有限公司（下稱中上公司）及其負責人李柏賢並無參與投標之真意，竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意，向本無投標意願且無資力參與投標之李柏賢借用中上公司名義參與本案投標，李柏賢基於意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意，容許白景友之借牌行為，並提供中上公司大小章、報稅資料及公會會員證等資料，供白景友委請中上公司會計吳盈慧協助製作投標文件並蓋用公司大小章，再由白景友自籌資金作為中上公司投標本案之押標金，該案於102年2月5日公開招標後，計有中上公司、東茂溢營造有限公司、宏順興營造有限公司等3家廠商投標，開標當天，由白景友持授權書代表中上公司出席，開標結果由中上公司以最高標價每噸40元得標，經白景友支付該案土石標售總價新臺幣（下同）800萬元及履約保證金80萬元後開始出料，提貨期限為30日曆天（含星期例假日及國定假日），工期自102年4月22日開工。
㈡核被告白景友所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義投標罪。
三、對原判決之上訴說明：㈠檢察官上訴意旨略以：原判決認被告之不法行為僅在取得訂
立標售契約機會之方式，非在標售契約之履行本身，而被告取得標案之土石本為招標機關為執行標案所應支出成本，並為被告實際履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，自難認係其本案犯罪之利得，爰不予宣告沒收等節，應與現行沒收法制之修法意旨有悖外，亦誤認被告未因本案受有任何犯罪所得，容有誤解。倘認不予宣告沒收，將導致違法採購之違反政府採購法犯行所受有之高額不法犯罪所得，此類因不法原因取得之財產上利益，相當於民法上不當得利之利益，反而因有締結契約此一形式，而認與犯行無直接關聯性進而不須沒收，此舉不僅忽視違法採購犯罪之被告的犯罪動機即在於取得高額採購價款之給付，更恐無法貫徹澈底剝奪不法利得之現行法制，原審未諭知沒收犯罪所得，容有未洽。公訴檢察官則於本院審理時主張應沒收被告犯罪所得之金額為300萬元等語（見簡上卷第204頁）。被告就此則辯稱：當時如果我借牌採購的砂石有全部售出，我預計是可以獲利3、400萬元，但我沒有全部售出就到大陸去了，砂石堆置在坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地上，我還因此被屏東縣政府函送涉嫌違反區域計畫法，後來我有雇工將砂石填平等語（見簡上卷第182、204、249頁）。
㈡按借牌行為之不法性，在於取得訂立工程契約之方式，要非
工程契約之履行本身，縱行為人因違法行為取得合約之「形式與方式」不法，然該合約執行本身既無不法，其中性履約部分，就構成要件規範目的而言，即非源於違法行為之利得，而與違法行為無利得關聯性，難認屬應沒收之「犯罪所得」。從而廠商因借牌得標而獲取標案承做資格，並完工受領工程款價金，該犯罪衍生的相關聯後果，乃廠商「獲標案承做資格」，故僅所獲「承做標案利潤」，方為源自借牌違法行為之犯罪所得，而為應沒收之對象。至其中性履約行為（進料、施工）所獲對價，則非廠商因行為人借牌犯罪獲承做資格之預期利益，自非刑法第38條之1所定犯罪所得範疇。
㈢查被告向中上公司借牌所得標之楓港溪土石標售案，該土石
標售案係屏東縣政府公開標售由該府規定疏濬範圍內產生之土石，廠商依得標數量自備開挖機具進行土石採取及採區至地磅之運輸便道設施，廠商得標總價款計800萬元，並應依契約圖說所定疏濬範圍及高程清疏土石方，得標廠商應於決標日期7天內訂約並辦理一次性繳款完成，於機關通知5日內開始提貨等情，此有該財物標售契約書在卷可考（見廉查南卷第460至465頁）。依此，楓港溪土石標售案之契約內容即大抵為得標廠商以800萬元之價格，向屏東縣政府購買並自行採取疏濬範圍內之土石方無訛。檢察官上訴意旨認被告之犯罪動機即在於取得高額採購價款之給付云云，實屬誤解楓港溪土石標售案之契約內涵，而不可採。又被告借牌得標並繳納得標總價800萬元後，自備開挖機具於符合上開契約本旨範圍內進行土石採取，應屬中性履約行為，參諸上開說明，被告因此所取得之土石方，為其中性履約行為所取得之對價，且核屬屏東縣政府為履行楓港溪土石標售案所應支出之成本，難認屬被告本案之犯罪所得。
㈣公訴檢察官雖認本案被告之犯罪所得為300萬元，並以被告於
原審訊問程序時所稱：我標到那些土石拿去賣掉大約賺3、400萬元等語（見原審卷第118頁）為證，惟此部分除被告上開所為不利於己之供述外，並無其他證據可資佐證，況被告已於本院審理時改稱：我預計是可以獲利3、400萬元等語，業據上述。又被告自102年12月16日即出境，迄113年4月23日始入境之事實，有被告之入出境資訊連結作業可考（見簡上卷第225頁）。另被告因於102年7月30日前某日，在坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（農牧用地）上堆置砂石，經屏東縣政府認違反區域計畫法第15條管制使用土地之規定，先予以裁處6萬元，並命其於122年11月15日前恢復原狀，被告屆期仍未恢復，經屏東縣政府認有違反區域計畫法第22條之情，函送臺灣屏東地方檢察署，嗣經該署檢察官以追訴權時效完成為由，以113年度偵緝字第604號為不起訴處分確定在案等情，有被告所提出之現場照片、上開不起訴處分書在卷可參（見簡上卷第209至213頁），並經本院調取該案偵查卷宗核閱無訛。參以被告自102年年底即出境逾10年（顯係因畏罪而出境），且因堆置砂石經裁罰、又未恢復原狀而經移送涉嫌違反區域計畫法等情，顯然被告於履約後已無從處理、變賣其因楓港溪土石標售案所採取之土石方，則被告所辯稱其並未出售因楓港溪土石標售案所採取之土石方，即非不可採信，尚難僅憑被告於原審所為前揭不利於己之供述，即認被告本案因出售土石而獲有300萬元之利潤。
㈤綜上，原審認被告取得楓港溪土石標售案之土石方，為招標
機關執行標案所應支出成本，且為被告實際履行契約之對價，難認與犯罪行為具直接關聯性，自難認係其本案犯罪之利得，不予宣告沒收，難認於法有違，此外，檢察官並未舉證證明被告本案有何獲取高於所付出成本800萬元之利潤存在，則檢察官請求沒收被告本案犯罪所得，即難認可採。是檢察官執上開情詞提起上訴，指摘原判決關於沒收部分不當，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳文政提起公訴，經被告提起上訴後，由檢察官翁銘駿、張鈺帛到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 程士傑
法 官 謝慧中法 官 黃虹蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 林靜慧論罪法條：
政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。