臺灣屏東地方法院刑事判決113年度簡上字第26號上 訴 人即 被 告 陳文鍵上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院112年度簡字第1501號中華民國113年1月15日第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第13155號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本條項民國110年6月16日修正之立法理由為：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第3項，作為第2項之例外規定，以資適用。」本案係被告陳文鍵提起上訴，而依被告於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決之量刑及沒收部分提起上訴（見簡上卷第97頁），對原判決所認定之犯罪事實、罪名並無不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」及「沒收」有無違法不當進行審理，合先敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名：㈠陳文鍵無代為大額儲值「劍俠情緣R」內銀票、或代購及交易
該遊戲內武功秘笈之意願及能力，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於111年8月11日12時許，在屏東縣內某處，以通訊軟體LINE聯絡趙元楷（無證據顯示陳文鍵係對公眾散布而犯之），向其佯稱：可以代為購買「劍俠情緣R」遊戲內銀票0000000單位及武功秘笈共30本云云，致趙元楷陷於錯誤，而依陳文鍵指示，於同年月11日17時56分、57分、59分、59分許各匯款新臺幣（下同）5萬元，於同年月15日9時44分許匯款32萬元（共計52萬元）至陳文鍵所申辦之郵局帳戶（帳號：00000000000000）內，旋即遭陳文鍵提領或轉匯一空。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
三、刑之加重事由：被告前因竊盜（共6件）、詐欺（共7件）、偽造文書（共3件）、侵占（共2件），分別經法院分別判處有期徒刑4月、3月、4月、3月、4月、5月（以上為竊盜部分）、3月、8月、10月、8月、5月、5月、5月（以上為詐欺部分）、6月、11月、5月（以上為偽造文書部分）、4月、5月（以上為侵占部分），並定應執行刑有期徒刑6年2月確定，嗣入監執行後，於109年3月12日假釋出監，迄110年10月9日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，業經檢察官敘明於起訴書，並請求依累犯規定加重其刑。被告對於上開論罪科刑執行情形於原審及本院審理時均不爭執（見原審卷第71頁、簡上卷第105頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告構成累犯及本案之犯罪情節，前案係包含與本案同質之詐欺罪，及其它侵害他人財產法益之犯罪前科，足見被告縱歷經刑事處罰後，仍漠視他人財產法益，刑罰感應力實屬薄弱。此外，亦無司法院釋字第775號解釋所稱加重最低本刑不符罪刑相當原則、比例原則之情形。認被告上揭犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、對原判決之上訴說明：㈠被告上訴意旨略以：我已與告訴人趙元楷調解成立，希望可
以從輕量刑，且不要沒收犯罪所得等語（見簡上卷第97頁）。
㈡按關於量刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘
其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決意旨參照）。其次，按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
㈢查原判決認被告罪證明確，因而適用刑法第339條第1項規定
對被告論處罪刑，該罪之法定刑為「5年以下有期徒刑，拘役或科或併科50萬元以下罰金」，原審又因被告受前案徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，刑罰感應力實屬薄弱，且因無司法院釋字第775號解釋意旨所稱如依累犯規定加重其刑將導致罪刑不相當之情形，故依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑。復以行為人責任為基礎，審酌被告不思正道獲取財物，亦無代為大額儲值「劍俠情緣R」內銀票、或代購及交易該遊戲內武功秘笈之意願及能力，竟仍向告訴人佯稱其可以代為購買「劍俠情緣R」遊戲內銀票及武功秘笈，致告訴人陷於錯誤，受有共計52萬元之財產損失，數額較高，所為於法難容。復被告於案發後，經告訴人於111年8月18日報警、並於同年月22日詢問被告本案應如何處理時，被告即向告訴人稱「我還要跟你怎解決？？我他媽帳戶錢都不能領也不能匯入，我還跟你談解決，你等人找你吧」，有恫嚇告訴人之舉（惟未及恐嚇之程度），於原審審理時雖向告訴代理人洪建全律師稱願意調解，且經原審多次排定於112年8月8日、9月5日、10月17日進行調解，惟其均臨時藉故拖延，此有本院調解期日送達回證、告訴代理人所提出之通話紀錄、簡訊紀錄附卷可查，顯見被告無積極填補其犯罪所生損害之意願。又被告此前即於87年間因違反職役職責案件、88年因竊盜案件、91年因電信法案件、92年因侵占、妨害兵役治罪條例案件、95年因詐欺案件、96年因竊盜案件、98年因偽造文書、詐欺、妨害兵役治罪條例案件經法院論罪科刑（上開論以累犯之前科部分不予重複評價），素行非屬良好，以上各節應為被告量刑上之重大不利考量。惟念被告於審理時轉而坦認犯行，而上述前科迄今已有一定時日，另告訴人係藉由非官方之網路管道欲為儲值與取得遊戲虛寶，本可預見具一定風險，且被告僅詐騙告訴人1人，對社會公益之危害程度未深等情，尚無對被告量處有期徒刑7月以上之必要，併兼衡其於警詢及本院審理時自陳學歷、工作、收入及家庭狀況等情狀，及考量被告係為金錢利益而犯本案，有以併宣告罰金刑之方式於經濟上阻斷其犯罪誘因之必要，因而量處有期徒刑6月，併科罰金13萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以1,000元折算1日。再說明被告所詐得之52萬元，核為其犯罪所得，且未返還於告訴人，自應依上開條文宣告沒收、追徵之（該犯罪所得為新臺幣，並無不宜執行沒收之情形，亦無價額可言，附此敘明）。經核原審量刑在法定量刑範圍內，並依法諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，復以行為人之責任為基礎，審酌前開等情及刑法第57條所列各款情形，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，為整體綜合之觀察，要無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或罪刑顯不相當之處，且所為沒收及追徵犯罪所得之諭知，亦屬適當而難認於法有違。
㈣至於被告固以前揭情詞提起上訴，且被告與告訴人於本院審
理期間確有調解成立之事實，此有本院113年度簡上附民移調字第5號調解筆錄可考（見簡上卷第91頁）。而依調解筆錄之內容，被告應於113年6月1日前給付告訴人52萬元，惟被告迄今仍未給付，此有本院公務電話紀錄在卷可考（見簡上卷第117、127頁），則被告顯然並未實際填補告訴人所受損害，難認其確有賠償之誠意，縱使被告有與告訴人調解成立之事實，亦無從作為對被告從輕量刑或不予沒收、追徵犯罪所得之考量。綜上，被告執前揭情詞請求撤銷原判決所宣告之「刑」及「沒收」部分，經核尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳妍萩提起公訴，經被告提起上訴後，由檢察官黃莉紜到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 程士傑
法 官 吳昭億法 官 黃虹蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
書記官 林靜慧附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。