臺灣屏東地方法院刑事判決113年度訴字第28號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 吳政南選任辯護人 孫安妮律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（112年度調偵字第541號），本院判決如下：
主 文吳政南犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳政南意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠於民國111年3月6日凌晨2時許，在高雄市○○區○○○路000巷0號
前，見傅景俊所有、停放在該處之車牌號碼000-000號普通重型機車1輛（價值不詳，下稱本案機車）之鑰匙未拔，且無人看管，認有機可乘，基於竊盜之犯意，以該鑰匙發動引擎，徒手竊取本案機車，得手後騎乘上開機車離去。
㈡復於111年3月13日凌晨2時許，騎乘所竊得之本案機車至李重
慶位在屏東縣○○鄉○○路0號之住處前，基於侵入住宅竊盜之犯意，推開李重慶住處未上鎖之鋁門，進入該址屋內客廳後，著手目視搜尋而未見得客廳內有何財物，便試圖進入李重慶母親位在該址1樓房間竊取財物。然於吳政南握住李重慶母親房間門把、準備入內行竊之際，即遭李重慶當場撞見並質問其要做什麼等語，未竊得任何財物即倉皇逃出上址門口，當吳政南欲騎乘本案機車逃離現場時，李重慶見狀立刻伸手抓住吳政南之衣領阻止其離去。吳政南可預見其用力推倒李重慶，可能造成李重慶身體受傷的結果，為離開現場，竟另基於縱使發生此結果，亦不違背其本意之傷害不確定故意，以雙手用力推李重慶胸口1下，致李重慶撞擊其身後之本案機車跌倒在地，因此受有胸部、左下肢及左上肢挫傷等傷害（所涉傷害犯行，業據李重慶撤回告訴，由本院不另為公訴不受理諭知，詳後述）。嗣後吳政南乘隙跑離現場，並將本案機車棄置在李重慶住處門前。
二、案經李重慶訴由屏東縣政府警察局枋寮分局（下稱枋寮分局）報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、查本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告吳政南及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第100、318頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及顯不可信之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、竊盜機車部分（即犯罪事實一、㈠）此部分之犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵緝卷【卷宗簡稱請參本判決後附卷別對照表】第29至31頁，本院卷第97、317、333頁），核與證人即被害人傅景俊警詢證述之情節相符（見調偵卷第141至143頁），復有本案機車之公路監理資訊連結作業-車號查詢車籍資料、失車-案件基本資料詳細畫面報表、贓物認領保管單等件在卷可憑（見調偵卷第109、77頁，本院卷第147頁），足認被告前開任意性自白，核與事證相符，可採為認定事實之依據。從而，被告就犯罪事實一、㈠涉犯竊盜罪部分，堪以認定，應依法論科。
二、侵入住宅竊盜未遂部分（即犯罪事實一、㈡）訊據被告固坦承其有於上開事實欄一、㈡所載時、地，侵入告訴人李重慶住宅及傷害告訴人等事實，惟否認有何侵入住宅竊盜未遂、準強盜未遂犯行，辯稱：我有進入告訴人家裡，但我不是要偷竊，我是要去找朋友聊天，只摸到房間喇叭鎖就被發現了。我沒有翻找財物。當時我要離開，告訴人為了阻止我離開而拉住我，我只是掙脫，就推了告訴人一下等語。辯護人則以：被告進入告訴人家中，尚未開始實行搜索財物之行為，未該當竊盜著手，不成立竊盜未遂，是被告就起訴書犯罪事實一、㈡㈢部分，應僅構成侵入住居及傷害罪，而告訴人亦已撤回告訴，應為不受理判決等語為其置辯。經查：
㈠被告已著手搜尋財物，構成侵入住宅竊盜未遂：
⒈被告於111年3月13日凌晨2時許，騎乘本案機車至告訴人上
址住處，頭戴安全帽及口罩進入該址屋內，於告訴人母親房間門前，遭告訴人當場撞見即倉皇逃離，並因告訴人在住處門口抓住其衣領阻止離去，為離開現場，被告便以雙手推告訴人胸口1下，致告訴人跌倒在地，受有胸部、左下肢及左上肢挫傷等傷害之事實，業據被告坦白承認（見偵緝卷第29至31頁，本院卷第101至102、337至341頁），核與證人即告訴人警詢、偵查中具結之證述（見偵卷第15至18、19至21、141至143頁）大致相符，並有現場蒐證照片、告訴人之枋寮醫療社團法人枋寮醫院診斷證明書、員警111年6月8日偵查報告等件在卷可佐（見偵卷第51至53、41、11至13頁），此部分之事實，首堪認定。
⒉按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂
，始能成立，刑法第25條第1項規定甚明；而竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定。而侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，可認為已著手於竊盜行為之實行（最高法院84年度台上字第4341號判決參照）。
⒊被告於本院審理程序中，固另辯稱：我是要去找朋友聊天
，我朋友跟我說他門沒有鎖，我到的時侯直接進去就好了，我有叫門，但可能比較小聲，我朋友沒有聽到，裡面暗暗的、外面沒有路燈，我看不到東西，是李重慶發現我，我嚇到就摸到旁邊的門把，然後我就走出來了等語（見本院卷第317、338至341頁）。惟查，被告於第一次偵訊時坦承侵入住宅竊盜未遂犯行，於第二次偵訊時則翻異前詞改稱：我走錯街，我以為是認識的朋友，我朋友認識李重慶，我朋友說有打電話跟李重慶講，我要去跟李重慶聊天等語（見調偵卷第155至157頁）。是被告歷次供述前後顯不一致，先辯稱半夜去找告訴人聊天，復改稱係要找「朋友」聊天，但不小心走錯路云云。參諸本院當庭以Google地圖搜尋告訴人住址之街景照片（見本院卷第355至357、
326、339至340頁），可見告訴人住處外有路燈，且大門正對面有一塊空地，而房屋外觀與相鄰屋舍並不相同，難認被告有何誤認、走錯之可能，被告所辯與客觀事證不符。再者，被告雖辯稱半夜找朋友聊天，並於進入房屋前有叫門、敲門之舉，然案發當時為凌晨2時許，已夜闌人靜，被告如有出聲呼喚朋友，當為周遭居民或告訴人所聽聞；又被告若係為了找「告訴人」或「朋友」聊天，復何須頭戴安全帽、摸黑進入告訴人住處，並在告訴人撞見時倉皇逃離現場。佐以告訴人於本院審理中證稱未聽見叫門聲，且被告遭其發現後，未主動詢問及確認告訴人身分、亦未主張要來找朋友等語（見本院卷第323至324頁），是被告所辯非但與證人之證述不符，亦與常情事理相違，不足採信。故認被告初始坦承之竊盜目的，較為真實可採。
⒋又被告雖辯稱告訴人住處昏暗、看不清楚，其並未著手搜
尋財物，亦否認有握住告訴人母親房門之手把等語（見本院卷第340至341頁），惟查，證人李重慶於本院審理時證稱：當時我在房間聽到摩托車的聲音，沒有人敲門或叫門，之後便聽到有人在拖鋁門的聲音，我就走出房間查看，就發現有一個人握著我媽媽房間門的手把，對方看到我沒有講什麼話，就馬上要出去，我想說這麼晚，就把他抓起來想要問他是誰，他就說：我又沒有怎樣等語；客廳沒有財物，只有電視、桌椅而已，從他開我家門一直到我發現他，大概間隔1、2分鐘，我們家客廳沒有很大，比法庭小一點，一走進來應該就可以整個看完，從外面路燈照進來的微光，在沒有開燈的情況下還是可以看得到等語明確（見本院卷第318至327頁），可見被告已推開告訴人住宅外鋁門而入，進入客廳後，未見得客廳內有何財物，並在該址1樓房間觸碰門把時遇到告訴人。而被告復於準備程序中自承「客廳沒有東西」等語（見本院卷第101頁），佐以員警蒐證現場照片（見偵卷第51頁）可以見得告訴人客廳置有木製沙發及茶几，扶手上並有擺放物品，與告訴人證稱客廳內沒有財物，只有電視、桌椅等情相符，是告訴人客廳並非空無一物，然確未置有具價值之財物。而衡諸常情，竊嫌侵入住宅行竊，因不熟悉住宅內之情形，亦不清楚有價值之財物何在，當會於侵入後邊目視搜尋邊在屋內移動，並於目視搜尋而疑有值得竊取之財物放置時予以翻動，而無可能僅在屋內移動而均未目視搜尋有無財物可資竊取。循此，若被告未先目視搜尋告訴人客廳內有無財物，如何得悉「客廳沒有東西」，進而準確握住手把欲開門進入房間內行竊，足認被告確已著手搜尋財物甚明。被告所辯僅係臨訟卸責之詞，無足採信。
㈡被告為脫免逮捕所施以強暴行為，尚不構成準強盜罪：
⒈按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋理由書意旨參照）。所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年度台上字第4658號判決意旨參照）。
⒉被告在上開時、地遭告訴人揪住衣領時，雖有以雙手推告
訴人胸口1下，致其跌倒成傷之強暴行為，然告訴人於警詢時證稱：對方一發現我就從我家走出去，準備發動機車要騎走，我就上前抓住他胸口衣領，對方用台語跟我說我又沒怎樣，就把機車推向我，用跑的跑走了等語（見偵卷第15至18頁）；於偵查中結證稱：他準備騎車離開，我站在他機車前面抓住他衣領，我們有拉扯，他想要跑走，就用雙手推我胸部，我就撞到後面的機車跌倒擦傷。他是為了跑走才推我，他一推我就跌倒，被告沒有打我等語（見偵卷第141至143頁）；復於本院審理時證述：被告要逃走就推我，我就摔在地上，我不太記得他推我一下還是很多下，但他撥開就跑了，沒有攻擊我，我腳受傷就沒有去追被告，沒有讓我不能抗拒的情況等語（見本院卷第324至325頁）。由告訴人上揭證述可知，被告於侵入住宅著手行竊後，因遭告訴人發覺而產生拉扯，阻止其離去，被告為求脫身，雖有對告訴人以雙手推其胸口施以強暴行為，惟其與告訴人之拉扯行為，無非係為走脫之自然反應。況且，告訴人到庭亦明確證稱被告的行為沒有讓其無法反抗，整個過程中，被告也只有將其撥開之後跑走，未有實際攻擊行為等語（見本院卷第325頁）。是以，由告訴人自身之角度觀之，實難認其有因被告之強暴行為，而達到難以抗拒之程度。
⒊綜合上情，被告行竊未果後，為脫免逮捕而對告訴人施以
強暴之行為，揆諸前揭說明，難認已達使其難以抗拒之程度，自與刑法第330條第1項、第2項加重準強盜未遂罪之要件不符。公訴意旨認被告所為，已達到使人難以抗拒之程度，構成刑法第330條第2項、第1項、同法第329條之侵入住居準強盜未遂罪云云，恐有誤會。至於被告推倒告訴人成傷之行為，應構成傷害犯行，然此部分業據告訴人於偵查中撤回告訴（詳後述）。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名：核被告如犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；如犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪。
二、罪數：被告所犯上開2罪，被害人不同、時地有別，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕：㈠累犯加重部分
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，被告前因竊盜及毒品等案件，經本院分別以97年度易字第475號、第1068號、第1208號、第1260號、98年度易字第36號、第294號及第387號判決，各判處有期徒刑7月、1年、8月（4次）、1年4月（4次）、4月，及有期徒刑10月確定，其後再經本院以99年度聲字第946號裁定定應執行有期徒刑10年2月確定，於110年10月8日執行完畢等情，業經檢察官敘明並提出刑案資料查註紀錄表（見調偵卷第23至36頁）、矯正簡表（見調偵卷第51至53頁）作為證據，主張被告前案科刑及執行完畢之事實，復與本院卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表內容相符（見本院卷第30至43頁），準此，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案2次有期徒刑以上之罪，均符合累犯之法定要件。
⒉公訴意旨另敘明被告上開前案竊盜事實，與本案犯行屬於
相同罪質及有關聯性，足見其刑罰反應力薄弱，因認有加重其刑之必要（見本院卷第346頁）。本院審酌被告未因前案刑罰執行而知所警惕，確有論告意旨所指刑罰反應力薄弱及特別惡性之具體情節，參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，認對被告適用累犯加重之規定並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，就本案所犯2罪，均加重其刑。
㈡未遂犯減輕部分
被告如犯罪事實一、㈡所為，雖已著手於竊盜犯行，但並未竊取他人財物得手，為未遂犯，審酌其犯罪所生危害較竊盜既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告本案如犯罪事實一、㈡所示犯行，因有前述累犯加重、未
遂減輕之事由，爰依刑法第71條第1項規定，依法先加後減之。
四、量刑：爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜前科（前揭構成累犯部分不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，竟猶不思以正當方法謀取生活上所需，一再貪圖不法利益，恣意侵入他人住宅、竊取他人機車，嚴重欠缺尊重他人財產權之觀念，且侵入住宅亦高度侵害被害人居住安寧，所為殊不足取。復考量被告犯後就竊取本案機車部分坦認不諱，否認侵入住宅竊盜未遂，供詞反覆，未見真心反省之意。惟被告就其侵入住宅、傷害之行為，與告訴人於偵查中達成調解，並已履行賠償新臺幣（下同）3萬元，告訴人已撤回告訴並願意原諒被告，所生損害稍有減輕。併參酌其自陳之犯罪動機、手段、所生危害、所竊財物種類、價值及財物是否發還等情，兼衡被告自述國中畢業之智識程度，從事板模工，月收入約3至4萬元，已婚，無子女，與配偶同住，須扶養配偶父親及兄長等家庭、經濟生活狀況（詳見本院卷第342頁），及檢察官、告訴人、被告及辯護人對於量刑之意見（見本院卷第346頁）等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。併綜衡其犯本案數罪之期間、罪質、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑及諭知易科罰金折算標準如
主文所示，以示懲儆。
肆、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。經查，被告所竊得之本案機車1輛，核屬其犯罪所得，惟前經被告棄置於告訴人李重慶住處後，為員警扣案，並由被害人傅景俊領回等情，有本院公務電話紀錄、贓物認領保管單各1紙在卷（見本院卷第1
27、147頁），足認被告之犯罪所得已合法發還，揆諸上開規定，自毋庸宣告沒收或追徵。
伍、不另為公訴不受理部分：
一、起訴意旨雖以：被告基於準強盜之犯意，為脫免逮捕而以雙手用力推告訴人胸口1下，以此方式當場施強暴於告訴人，致其不能抗拒而撞擊其身後之本案機車跌倒在地，因此受有胸部、左下肢及左上肢挫傷等傷害，被告則趁機逃離現場。
因認被告涉犯刑法第329條而有刑法第321條第1項第1款之情形，應依同法第330條第1項、第2項之侵入住居準強盜未遂罪嫌論處等語。惟查，被告在上開時、地遭告訴人揪住衣領時，雖有以雙手推告訴人胸口1下，致其跌倒成傷之強暴行為，然其與告訴人之拉扯行為，依卷內證據尚難認已達到難以抗拒之程度，無從以加重準強盜未遂罪相繩，業經本院認定如前。故公訴意旨此部分所認尚有未洽，應認被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
二、按檢察官起訴所援引之法條，雖為非告訴乃論之罪，倘法院審理結果認為應變更起訴法條為告訴乃論之罪，而告訴人亦於第一審辯論終結前撤回其告訴，自應諭知不受理之判決。
又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，而無適用同法第300條之餘地（最高法院47年度台非字第41號、71年度台上字第6600號判決意旨參照）。
三、次按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。告訴乃論之罪，於偵查中對於被告撤回告訴者，檢察官應為不起訴處分；如應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第252條第5款及第303條第1款規定甚明。刑事訴訟法第303條第3款規定：「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者」其中所謂「告訴經撤回」，係指檢察官根據合法之告訴而起訴，於訴訟繫屬後，法院審理中撤回告訴者而言，並不包括檢察官提出起訴書於法院前業已撤回告訴之情形在內，此觀刑事訴訟法第303條第3款之用語與刑事訴訟法第252條第5款之規定：「告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求『已經撤回』或已逾告訴期間者」，採用「已經撤回」之用語有所不同自明。是故檢察官向法院起訴前，告訴人業已撤回告訴，此際該公訴本身欠缺告訴之訴訟條件，公訴並不合法，應依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之規定，判決不受理。
四、經查，本案被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴，認被告涉犯刑法第330條第1項、第2項之侵入住居準強盜未遂罪嫌，然依據上揭事證，應認被告推告訴人李重慶致其受傷之行為，僅成立刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段規定須告訴乃論。且查，告訴人前已於112年5月16日具狀向臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）撤回對被告所涉侵入住宅、傷害部分之刑事告訴，有撤回告訴狀存卷可查（見調偵卷第5頁）；而本案檢察官於112年12月20日提起公訴，嗣於113年1月22日始繫屬本院，此有屏東地檢署113年1月19日屏檢錦良112調偵541字第1139003072號函之發文日期及本院收文章戳附卷可考（見本院卷第7頁）。是本案於繫屬本院前，告訴人即已撤回傷害告訴，故本案在繫屬法院時已欠缺告訴之訴追條件，揆諸前揭說明，本案起訴之程序應屬違背規定，是就被告所犯此部分傷害罪，原應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決，且無適用同法第300條之餘地。惟公訴意旨認此部分與上揭論罪科刑之侵入住宅竊盜未遂罪部分間，具有前後階段之實質上一罪關係，故不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明、邱瀞慧提起公訴，檢察官周亞蒨到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李宗濡
法 官 李松諺法 官 楊孟穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
書記官 王居珉附錄本案論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第320條》意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
《中華民國刑法第321條》犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 偵卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第8435號卷 偵緝卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵緝字第505號卷 調偵卷 臺灣屏東地方檢察署112年度調偵字第541號卷 本院卷 臺灣屏東地方法院113年度訴字第28號卷