臺灣屏東地方法院刑事判決113年度訴字第383號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 林志傑選任辯護人 鄭伊鈞律師
陳錦昇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3715號、第11208號），本院判決如下：
主 文林志傑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
事 實
一、林志傑明知愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品外，並經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事法所稱之偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為以下行為：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年9月間
某日某時許，在其斯時位於屏東縣○○市○○○巷0弄00號住處內，以新臺幣(下同)1,000元的價格，販賣愷他命1小包(重量約1公克)給黃冠瑋，雙方一手交錢一手交貨當場完成交易。
㈡復基於轉讓偽藥之犯意，於113年3月8日或9日20時至21時許
，在林志傑上址住處一樓客廳內，將其所有放在桌上的愷他命無償轉讓給友人胡順証（無證據證明數量達淨重20公克以上），胡順証即當場將愷他命磨成細紛後摻入香菸內作成K菸2支，並當場吸食。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠本判決下列所引用被告林志傑以外之人於審判外之陳述，檢
察官及被告、辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第214頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
㈡至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程
序取得之情，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱（見警9083卷第22至23頁、偵3715卷第34至35頁及本院卷第214頁），核與證人黃冠瑋於警詢之證述、證人胡順証於警詢、偵查中之證述相符（見警9083卷第129至134、165至168頁、偵3715卷第11至13頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表等件在卷可稽（見警9083卷第135至138、169至172頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又被告於本院審理時供稱：就販賣第三級毒品愷他命部分，
我是賺一點點的量差等語（見本院卷第214頁），足見被告就此部分犯行主觀上確有藉販賣第三級毒品並從中牟取利益之意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開2犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級
毒品，亦經主管機關即行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品。而管制藥品之製造，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛福部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥；又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。經查，被告如事實欄一㈡所示轉讓毒品愷他命，均無衛生主管單位之核准字號，亦無從證明係醫師處方而開立，且被告取得管道亦非醫療機構，復無從證明係自國外非法輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），上開毒品愷他命顯係未經核准擅自製作之管制藥品，是上開被告轉讓之毒品愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又被告明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，另構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1項法定刑（7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）之法定刑為重，縱轉讓第三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量、種類及對象），依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該特別規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。
㈡是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3
項之販賣第三級毒品罪，就事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，起訴書認被告就事實欄一㈡係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，尚有未洽，業如前述，惟起訴之基本事實同一，且經本院於審理時告知被告可能涉犯前揭論罪罪名（見本院卷第62、134、212頁），並予被告答辯機會，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢被告上揭所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。另行為人轉讓同屬偽藥、未達法定應加重其刑之一定數量之第三級毒品愷他命予非孕婦成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審自白減輕其刑之適用(最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定要旨參照）。是以，被告所犯如事實欄一㈠所示販賣第三級毒品罪及如事實欄一㈡所示轉讓偽藥罪之犯行，於偵查及本院審理中均已自白，詳如前述，是就被告所犯前開2罪，均應依前開規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項
被告雖曾供述其毒品來源為湯蔚翔（見警卷第13頁、偵卷第33至35頁），惟調查或偵查犯罪機關並未因其之供述而查獲毒品來源一節，有屏東縣政府警察局113年12月26日屏警刑偵一字第1139028459號函及所附職務報告、臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第6942號不起訴處分書、臺灣屏東地方檢察署113年12月27日屏檢錦張113偵6942字第1139053437號函及所附前揭不起訴處分書等件附卷可憑（見本院卷第29至34、37至40頁），故被告本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予敘明。
⒊刑法第59條⑴按犯刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可
憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。（最高法院108年度台上字第3884號判決參照）。
⑵被告如事實欄一㈠所為販賣第三級毒品犯行固無視國家對於杜
絕毒品危害之禁令，原應予嚴懲，然本院審酌被告本案販賣愷他命之對象僅有1人，所販賣之金額為1,000元，數量1小包，重量約1公克，核屬零星交易，犯罪規模甚微，又被告供稱：是證人黃冠瑋問我有沒有愷他命可以賣他，我說我手邊剩這些，就分一點給他等語（見偵3715卷第33頁），可見被告並非主動向證人黃冠瑋兜售販賣毒品，綜合考量被告客觀上販賣愷他命之對象、所獲取利益、其主觀之惡性及犯後態度等犯罪情狀，其所為顯然與購入大量毒品販賣牟取暴利之毒梟尚屬有別，考量毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度為7年以上有期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，最低刑度仍為有期徒刑3年6月，就被告本案之客觀犯行與主觀惡性而言，尚有情輕法重之情形，爰就販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕之。
⒋被告如事實欄一㈠所示之販賣第三級毒品犯行有毒品危害防制
條例第17條第2項、刑法第59條之減輕事由，應依刑法第70條遞減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害國民身心
健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣毒品予他人，且任意轉讓偽藥供人施用，所為足以助長毒品氾濫，實屬不該；惟念其坦承全部犯行之犯後態度，兼衡其販賣、轉讓毒品之對象、次數、數量、金額，暨考量被告無刑事前科之素行（見法院前案紀錄表）、犯罪所生之危害、被告自陳之教育程度、工作、經濟狀況、家庭生活狀況（見本院卷第228頁）及檢察官對量刑之意見（見本院卷第228頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告所犯2罪均係不得易科罰金且不得易服勞役之刑，合於定執行刑之要件，本院再依罪責相當之比例原則及多數犯罪責任遞減原則，復審酌被告各次犯行之犯罪時間、行為態樣及侵害法益各異等犯罪情節，暨各罪所生損害、反應出之人格特性、刑罰加重效益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，定應執行刑如主文所示。
㈥查被告並無任何前案紀錄，已如前述，可知其前未曾因故意
犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告。本院審酌被告為本件犯行，固有不該，但考量其無非係因一時短於思慮始誤觸刑章，且於犯後即能坦承犯行，正視己非，其經此偵審程序後，當知所警惕，是以本院認實宜使其有機會得以改過遷善，尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，另諭知緩刑5年。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，避免再度犯罪，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以勵自新。又被告應執行刑法第74條第2項第5款所定事項，爰依刑法第93條第1項第2款規定，併於緩刑期間將被告付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
四、沒收：㈠被告如事實欄一㈠所示販賣第三級毒品愷他命所得之價金1,00
0元，核屬其犯罪所得，未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
㈡其餘附表所示之扣案物，均與本案無關，業據被告陳明在卷
（見本院卷第63頁），復查無其他積極證據，可認該等扣案物與本案有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如
主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官黃郁如、陳昱璇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾思薇
法 官 李昭安法 官 林靖涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 23 日
書記官 吳宛陵附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表編號 物品 數量 備註 1 愷他命 1瓶 （含瓶重6.35公克） 見警9083卷第71頁扣押物品目錄表編號3 2 IPhone 13 Pro Max手機 1支 3 愷他命 1包 （毛重1.05公克） 見警9083卷第79頁扣押物品目錄表編號1 4 愷他命 1包 （毛重1.00公克） 見警9083卷第79頁扣押物品目錄表編號2