臺灣屏東地方法院刑事判決113年度訴字第50號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 翁家偉選任辯護人 劉彥伯律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11432號、第14184號），本院判決如下：
主 文翁家偉犯如附表編號1至2「主文」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表編號1至2「主文」欄所示之刑及沒收。
事 實
一、翁家偉分別為以下行為：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先持其所有之手機
（未扣案）使用通訊軟體LINE與張霆又聯繫毒品販賣事宜，張霆又即於民國112年1月5日19時49分許將新臺幣（下同）2,000元之價金存入翁家偉之中華郵政股份有限公司帳戶（帳號：00000000000000號，下稱本案帳戶）內。嗣翁家偉於同日23時30分許，至屏東縣○○鄉○○路000號娃娃機店外，交付第二級毒品甲基安非他命1包予張霆又（即起訴書附表編號1所示犯罪事實）。
㈡與真實身分不詳之人（下稱不詳毒品來源）共同意圖營利，
基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由翁家偉以不詳方式與張霆又聯繫毒品販賣事宜，張霆又即於112年2月17日17時14分許自其母方鈺涵之帳戶匯款4,000元至本案帳戶內。嗣翁家偉於同日17時25分許將該款項提領而出，並於同日18時許，至屏東縣○○鄉○○路000號義勇廟（起訴書誤載為義民廟）與張霆又見面，經聯絡不詳毒品來源到場後，由該不詳毒品來源交付第二級毒品甲基安非他命1包予張霆又（即起訴書附表編號2所示犯罪事實）。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局（下稱東港分局）報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告翁家偉、辯護人均同意有證據能力（見本院一卷第58、184頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。另其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自得作為本案裁判之資料。
㈡至被告、辯護人於準備程序時，均同意被告於警詢及偵查之
供述有證據能力，於第一次審理程序調查被告筆錄時亦未表示異議（見本院一卷第58、184、268頁），然於第一次審理程序辯論階段改稱：被告爭執其於警詢及偵查供述之證據能力等語（見本院一卷第297至298頁），惟其亦稱：被告表示他的自由意志沒有被妨害，只是表達當初供述內容有誤，也沒有要聲請調查任何證據證明有遭不正訊問等語（見本院一卷第298頁），第二次審理程序時則未再爭執證據能力（見本院二卷第57至65頁），究其等之真意應係爭執證明力而已。復審酌本判決所引用被告112年5月30日警詢筆錄、112年6月19日偵查筆錄、112年10月11日偵查筆錄（見警卷第3至13頁，他卷第261至265頁，偵卷第29至31頁）之製作過程係採一問一答，由被告回答而檢警予以紀錄，被告均在筆錄開頭或結尾處簽名，無簡略或零散之情形，其亦於審理時稱：我在警察局講的話都是我自己回答的等語（見本院一卷第295頁），本院因認該等筆錄均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由訊據被告固坦承事實欄一、㈠之事實（見本院一卷第51至61，本院二卷第62頁），惟否認有何事實欄一、㈡之犯行，辯稱：我當時與張霆又已有糾紛，張霆又匯錢給我是為了還錢，我並未販賣第二級毒品等語（見本院一卷第52、182頁），經查：
㈠前揭被告坦承部分，據證人張霆又於警詢及審理時證述於卷
（見警卷第19至24、29至32頁，本院一卷第268至283頁），並有張霆又存款影像擷圖2張（見警卷第61頁）、被告與張霆又間通訊軟體LINE對話擷圖38張（見警卷第67至103頁）、本案帳戶資料及交易明細（見本院一卷第79至81頁）在卷可佐。是此部分事實，堪予認定。
㈡被告於事實欄一、㈡中，有與不詳毒品來源共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張霆又：
⒈按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，其供述之真實性
有合理之懷疑，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性（最高法院102年度台上字第5197號判決意旨參照）。次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是倘客觀事證足認被告自白係出於自由意思所為，且具證據能力者，自得作為證據（最高法院113年度台上字第1596號判決意旨參照）。又各種供述證據，無論係被告的自白或證人指述，均屬各自獨立的證據方法，並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。且補強證據，不問其為直接證據、間接證據、情況證據，更非以證明犯罪全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之（最高法院114年度台上字第145號判決意旨參照）。
⒉次按單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡
，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用或持有；若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣。二者之辨，與該次交易究係起因於賣方主動要求行為人對外兜售或買方主動向行為人洽詢無涉，而端視行為人在買賣毒品過程中之交易行為特徵及其營利意圖之有無而定。所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財物或財產上利益之動機、目的，不以自己獲利為限，使第三人獲利亦屬之，亦不以果已獲利為必要。例如將毒品以高於原本代價售予他人以賺取價差（即「低買高賣」）、購入毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即「偷斤減兩」）、藉由交付毒品換取其他間接利益（如開拓或增加販賣毒品之客源或機會、免除債務、取得借款機會、獲取報酬、得以較低廉之代價購買毒品等），均足認行為人有營利之意圖。營利意圖為行為人主觀心理狀態，屬犯罪構成要件之主觀要素，於行為人自白其營利意圖時，本無須另有補強證據，且其營利意圖之有無，亦可藉由客觀表露於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則進行判斷。行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿密行方式交付毒品予素無特殊親誼關係之人而領受對價，甚至為完成交易而向共犯或第三人調取毒品，耗費時間、勞力、金錢，並增加遭查獲風險者，衡諸常情，均屬自損行為，若無其他明確之動機、目的，行為人顯係期待藉以獲利，自足資為營利意圖認定之依據（最高法院113年度台上字第2201號判決意旨參照）。又「販賣」毒品之構成要件行為，係指以營利為目的，應包含「意思表示合致」、「交付毒品」及「收受金錢」，有參與上述三者要素之一者，即應論以共同正犯而非幫助犯（最高法院113年度台上字第1181號判決意旨參照）。
⒊經查，證人張霆又於審理時證稱：我於112年2月17日有以我
母親方鈺涵的帳戶匯款4,000元給被告，當時我的帳戶變成警示帳戶，所以才跟母親借帳戶；我轉錢給被告是為了購買安非他命毒品（按：係指第二級毒品甲基安非他命），我跟被告交易的模式都是先給錢，有給錢都有拿到，地點跟被告於警詢說的一樣，是在屏東縣○○鄉○○路000號義勇廟，因為被告住在附近，地點是被告約的，有交易成功，毒品也是被告拿給我的；我跟被告除了聯絡毒品外，不會聯絡其他事，雖然我有點忘記確切的時間地點，但我確定有這件事，並沒有誣陷被告；我跟被告交易兩次的時間都是晚上，義勇廟大概是18時許，地點就是在被告警詢筆錄第9頁圈圈廁所那裡，當時我和被告有等其他人，我是將錢先匯給被告，後來第三個人拿毒品給我等語（見本院一卷第268至281頁）。被告則於112年5月30日警詢時供稱：我有1次在屏東縣長治鄉義勇廟廁所外與張霆又交易4,000元，我們用通訊軟體LINE聯繫，是張霆又先匯款過來給我，我自己領出後，我再聯繫藥頭，由藥頭送來義勇廟，當時我和張霆又在現場等，交易完後我們就走了，警方提示給我看屏東縣○○鄉○○路000號義勇廟的街景圖紅圈圈的廁所外面就是我們交易的地點等語（見警卷第7、9頁）；於112年6月19日偵查時供承：雖然張霆又很麻煩，但我無法拒絕張霆又；我和張霆又有交易2次，時間地點筆錄上有，在屏東縣長治鄉的義勇廟，都是張霆又匯款給我後我們才交易，大約是當日18時至21時等語（見他卷第263至264頁）；於112年10月11日偵查時供稱：我於112年2月17日17時25分許，張霆又有匯款4,000元到本案帳戶，我前往提款，並在屏東縣○○鄉○○路000號交付安非他命予張霆又等語（見偵卷第30頁）。復張霆又有以其母親方鈺涵之帳戶匯款4,000元至本案帳戶，有本案帳戶交易明細（見本院一卷第79至81頁）、方鈺涵之帳戶資料（見本院一卷第83頁）、親等資料查詢（見本院一卷第89至90頁）可佐，而該義勇廟，亦有該地Google街景圖可查（見警卷第9頁）。綜合證人張霆又證述、被告供述，可知其等就交易時間（為匯款後當日18時許）、交易地點（均指認相同之義勇廟之廁所外）、交易過程（先匯款後交易，且被告有聯絡不詳毒品來源前來交付毒品）等細節均互核相符，堪認確為其等所共同經歷之事項，可信度甚高，並有前揭帳戶匯款過程之客觀證據，得補強其等所述，足徵被告確有為事實欄一、㈡所載之行為。
⒋復被告於112年5月30日警詢時亦供稱：我販賣給張霆又幾乎
沒賺錢，有一次是賺20元，我想改過自新，販賣毒品是事實等語（見警卷第9至10、12頁），於113年5月10日準備程序時供稱：我於事實欄一、㈠幫張霆又拿，上游會比較願意賣給我，那次張霆又還有補貼我20元油錢等語（見本院一卷第55頁），參以被告與張霆又間通訊軟體LINE對話紀錄擷圖中，被告有向張霆又稱：「兄弟吖！雖然我跑一趟才賺你20元處理他們送來我才加一張衛生紙放在車子袋子…」等語，有該擷圖可佐（見警卷第95頁）。綜合前揭證據，除可見於事實欄一、㈠中，被告主觀上具有營利意圖，已形成一定之獲利模式，亦可知其與張霆又間並無特殊親誼關係，倘無獲利可能，並不會甘冒風險無償提供毒品。此外，證人張霆又於審理時證稱：我不知道那個前來交付毒品的第三人叫什麼名字，那是被告認識的人，是由被告聯絡的等語（見本院一卷第279頁），與被告於112年10月11日偵查時供稱：藥頭是我這邊的，藥頭不信任張霆又，所以張霆又一定要透過我聯繫等語（見偵卷第31頁），於113年11月13日審理程序時供承：我的上游不可能跟張霆又交易，他們不熟，張霆又一定要透過我等語（見本院一卷第295至296頁）之情節相符，可知被告及不詳毒品來源與張霆又共同交易之過程，係由被告出面向張霆又收取價款，再由被告聯絡該人前來交付毒品，足徵被告與不詳毒品來源早已認識，且得該來源之信任，而可排除被告僅係幫助張霆又施用毒品而代為聯絡或領取毒品之情形。從而，揆諸前揭說明，自足認被告於事實欄一、㈡主觀上具營利意圖無訛。另該次交易係由被告收款後，再由不詳毒品來源交付毒品予張霆又，被告與該不詳毒品來源均有實施販賣毒品之構成要件行為，應認該次交易被告係與該不詳毒品來源共同販賣，具犯意聯絡與行為分擔，而成立共同正犯。
⒌從而，被告有於事實欄一、㈡中，有與不詳毒品來源共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張霆又一節，已為灼然。
㈢被告辯稱及有利證據不採納之理由：⒈被告雖於審理時辯稱：我之前記錯了，當時在勒戒所被借提
等語（見本院一卷第52頁），惟被告於112年5月30日警詢時供稱：我精神狀況良好，意識清楚，可以製作筆錄，警方也沒有以不證方法對我製作不實的筆錄等語（見警卷第3至4、13頁）；於112年6月19日、112年10月11日偵查時亦未曾表達有精神、意識不清等相關情形，且該等警詢、偵查製作時間有相當間隔，被告仍可為相同供述，顯無記憶不清或混淆之情況。故此部分所辯，要無可採。
⒉又被告於審理時辯稱：我與張霆又當時開始有糾紛，不可能
賣給他，張霆又匯給我的4,000元是還錢等語（見本院一卷第52頁），並主張卷附其與張霆又間通訊軟體對話擷圖，可佐證其等於事實欄一、㈠交易後有糾紛（見警卷第91至103頁），然證人張霆又於審理時證稱：我雖然與被告於113年1月7日時有糾紛，但我並沒有跟被告鬧翻，是後來其他事情才真正鬧翻等語（見本院一卷第280頁），與被告於112年6月19日偵查時供稱：於張霆又匯款2,000元、4,000元的那兩次交易後，我與張霆又鬧得有點不開心，所以之後張霆又沒有再向我買毒品等語（見他卷第263頁）之情節相符，均與被告前揭所辯顯然不合。復觀前揭對話擷圖中，張霆又雖有質疑被告販賣之毒品品質不佳，然被告係回覆以：「我不知道東西是怎樣。第一趟沒事第二趟出事。我也當下賴他到現在沒已讀。你希望怎麼解決才好你說…我知道你花錢一定會不爽，但我沒說不管。目前我只能試著聯絡跟想辦法聯絡到騙他出來讓你處理」等語，有該擷圖可佐（見警卷第95頁），可見被告尚有向張霆又道歉並表達處理誠意，顯未達鬧翻或不相往來之程度。況倘被告已與張霆又有嚴重糾紛，何以張霆又仍於112年2月17日匯款4,000元至本案帳戶？亦不合理，且證人張霆又否認其有積欠被告款項（見本院一卷第274頁），被告亦未提出借據或指出其他證據方法，證明4,000元匯款為張霆又返還之欠款。從而，被告此部分抗辯，亦不可採。
㈣是本案事證明確，被告各揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。有關論罪之說明：
⒈被告就事實欄一、㈡，與不詳毒品來源有犯意聯絡、行為分擔，業如前述，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
⒉被告就事實欄一、㈠意圖販賣而持有第二級毒品之行為；為其後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告就事實欄一、㈠、㈡各自所為，時間、地點均有差異，犯意顯屬可分，應分論併罰。
㈡刑減輕之說明⒈被告就事實欄一、㈠所犯，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：⑴事實欄一、㈠部分，被告於偵查及審理均自白犯行，業如前述
，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⑵事實欄一、㈡部分，被告雖於偵查時自白犯行，惟審理時均予
否認，自無從依該規定減輕其刑。至被告及辯護人雖曾以被告「有意」認罪為由，具狀請求本院再開辯論（見本院一卷第317頁刑事聲請再開辯論狀），惟經本院再開辯論後，被告仍否認犯罪（見本院二卷第62頁），自難認其有於審理時自白犯行，附此敘明。
⒉被告就事實欄一、㈠所犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，始能獲上述減、免其刑之寬典，並不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要（最高法院110年度台上字第5173號判決意旨參照）。又販賣毒品係採「一罪一罰」主義，故「供出毒品來源」、「因而查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯之「人」外，並兼及被告所指其毒品來源之「事」（最高法院112年度台上字第3143號判決意旨參照）。經查：
⑴事實欄一、㈠部分，被告於112年5月30日警詢時，即供出其毒
品來源為鄭佳和（見警卷第13頁），經檢警調查後，檢警機關確因被告之供述，查獲上游鄭佳和有於112年1月5日20時36分許販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，並經檢察官提起公訴，此有東港分局113年6月15日東警分偵字第1139000321號函可佐（見本院一卷第85頁）、屏東地檢檢察官113年度偵字第3629號、第5896號、第7110號、第8512號、第8513號、第8542號起訴書可查（見本院一卷第157至167頁，此部分事實係該起訴書附表三編號1-3所示事實），且時、地與事實欄一、㈠相關，揆諸前揭說明，被告就事實欄一、㈠所犯，確有供出該次交易之毒品來源而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。惟審酌被告於本件所涉買賣次數不僅1次，且先前有諸多前科（詳後述），自不宜免除其刑，附此敘明。
⑵事實欄一、㈡部分，被告雖於偵查時雖供稱此部分上游亦為鄭
佳和或鄭欣明（見警卷第10頁），然因缺乏被告與毒品來源間之對話紀錄，因而未查獲鄭佳和或鄭欣明有於112年2月17日、112年2月18日販賣毒品之犯罪事實，此有東港分局員警職務報告在卷可佐（見本院二卷第35頁）。復證人張霆又於審理時證稱：（經提示警卷第17頁犯罪嫌疑人指認表）我無法指認112年2月17日在義勇廟見到的不詳毒品來源，因為是晚上，他有戴安全帽等語（見本院一卷第282、305頁），故尚難認有因被告供述，而查獲事實欄一、㈡之毒品來源正犯或共犯，附此指明。
⒊被告就事實欄一、㈠所為，有前揭2種減輕事由（查獲上游、
偵審自白），依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之偵審自白減刑例減輕2分之1後，再依查獲上游之規定遞減輕3分之2。至辯護人雖另請求就事實欄一、㈠再依刑法第59條減輕被告之刑（見本院二卷第69頁），然該部分犯行經減刑後，已無情輕法重之情形，自不得再適用刑法第59條規定，附此指明。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品，具有成
癮性、濫用性及社會危害性，我國法律嚴令禁絕，且其智識正常並非無謀生能力，竟漠視上情而販賣毒品，對於國民健康與社會治安侵害甚深，所為於法難容，且被告此前於97年間因公共危險案件，99年間因妨害自由、誣告案件，101年間因竊盜案件，102年間因妨害名譽、公共危險案件，103年間因違反動物保護法案件經法院論罪科刑，素行非佳，又就事實欄一、㈡部分否認犯行，態度不佳，應予嚴懲，併兼衡各部事實販賣之數量與價格（事實欄一、㈠依法減刑之量刑事由不予重複評價，又事實欄一、㈡價格已達4,000元，數量非少，應酌予提高刑度），及被告於警詢及審理時自陳之教育程度、家庭、職業、收入（見警卷第3頁，本院二卷第64頁）暨被告現患有疾病（見本院二卷第71頁診斷證明書）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲戒。
㈣另本件雖為數罪併罰之案件，然各罪確定日期仍可能不一，
難認被告已得有效行使防禦權，爰不合併定應執行刑（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），併此敘明。
四、沒收㈠按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人
與否，均沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。毒品危害防制條例第19條第1項前段，刑法第38條第4項定有明文。查被告於審理時供承：我於事實欄
一、㈠跟張霆又聯絡時，是使用自己所有的手機，型號是三星A54等語（見本院二卷第62頁），就該手機自應依前揭規定，於被告事實欄一、㈠犯行主文項下宣告沒收、追徵。至事實欄一、㈡部分因被告否認犯行，且無扣案物，無法查知被告係使用何工具與張霆又聯絡，自無從宣告沒收、追徵，附此指明。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按2人以上共同犯罪，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。經查，被告於事實欄一、㈠、㈡，有依序收受2,000元、4,000元之買賣對價，核為犯罪所得，又被告就事實欄一、㈡，亦於警詢時供稱：4,000元是我自己提領的等語（見警卷第7頁），可認該等款項已由被告全數取得，並享有事實上處分權。從而，就前揭未扣案之犯罪所得，自應依前揭規定，分別在被告事實欄一、㈠、㈡犯行主文項下宣告沒收、追徵（犯罪所得為新臺幣，無不宜執行沒收或價額，附此指明）。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如
主文。本案經檢察官鄭央鄉提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 林鈺豐法 官 吳品杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 沈君融附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表（主文附表）編號 對應事實 主文 1 事實欄一、㈠ 翁家偉販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。未扣案手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 2 事實欄一、㈡ 翁家偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。卷別對照表簡稱 卷宗名稱 警卷 屏東縣政府警察局東港分局東警分偵字第11232603800號卷 他卷 臺灣屏東地方檢察署112年度他字第1440號卷 偵卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第14184號卷 本院一卷 本院113年度訴字第50號卷一 本院二卷 本院113年度訴字第50號卷二