臺灣屏東地方法院刑事簡易判決113年度金簡字第253號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 王照凱選任辯護人 施志遠律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1803號），本院合議庭認宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主 文乙○○犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰壹拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算。緩刑貳年。
犯罪事實乙○○知悉對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係證券投資信託及顧問法第5條第10款所稱之全權委託投資業務，非經主管機關許可，不得經營全權委託投資業務，竟仍基於非法經營全權委託投資業務之犯意，以通訊軟體LINE「基德」之身分，向友人甲○○討論股票投資事宜，並接受甲○○之證券投資委託，乙○○並登入甲○○所提供名下之元富證券股份有限公司屏東分公司帳號592q0000000號證券戶（下稱本案證券戶），自民國110年5月26日19時1分至110年6月21日終止委託為止，持續自行登入並依其自身分析、投資判斷，為甲○○操作股票投資而執行投資、交易，以此方式非法執行全權委託投資業務，期間獲取報酬新臺幣（下同）3萬元。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院準備程序中坦承不諱（見調查卷第1至3頁、偵一卷第60頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中之證述大致相符（見他卷第551至555頁、偵一卷第19至21頁），並有告訴人提出之證券交易明細暨說明（見他卷第546之1至546之11頁）、被告、告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（見他卷第33至491、557至560頁）、本案證券戶存摺正面影本及有價證券買賣對帳單（見他卷第17至21頁)、委託成交明細表（見他卷第493、509至541頁、偵一卷第27至44頁)、被告名下第一銀行帳號0000000000號帳戶之存摺存款客戶歷史交易明細表（見調查卷第33至38頁）等資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠所謂全權委託投資業務係指對客戶委任交付或信託移轉之委
託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第5條第10款已有明定，從而，苟行為人受投資人（客戶）之委任交付帳戶存款，並就證券相關商品之投資與交易為價值分析、投資判斷，及基於該投資判斷，為客戶執行投資與交易之行為，即符合證券投顧法第5條第10款之定義，屬該法全權委託投資業務之行為。查被告既受告訴人之委託，而代告訴人為前開股票投資，足認被告所為，應係執行全權委託投資業務無訛。公訴意旨原以期貨經理事業管理規則第3條第1項規定為據，然被告所違反者，實係證券投資信託及顧問法第5條第10款規定，公訴意旨所陳，尚有誤會。㈡核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。
㈢學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針
對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪。而證券投資信託及顧問法第107條第1款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告於受告訴人委託期間雖多次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。
三、量刑審酌理由：㈠審酌被告未取得主管機關許可而證券投資顧問之全權委託投
資業務，對於金融證券交易市場之有效運作產生危害，已足非難，然考量被告持續時間、收受委託之對象僅告訴人一人，可見上開危害僅達一定之程度，此部分應可作為其犯罪情狀輕重之評價因素。被告雖稱係因與告訴人認識而經告訴人委託而為補足其先前之損失，遂為本案犯行，然此部分動機、目的並無攸關罪責減輕之判斷因素，自無從作為有利被告之審酌因 素。
㈡除上開犯罪情狀外，被告仍有以下一般情狀可資參考：
⒈被告犯後均能坦承犯行，態度並無不佳，可資為有利被告審
酌之因素（被告始終坦承犯行，其因認罪減輕、折讓幅度較大）。
⒉被告先前並無任何前案科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可憑（見本院卷第15頁），是被告為初犯，其責任刑方面之減輕、折讓空間較大，宜循此量處較輕之刑。
⒊被告與告訴人於本院成立和解，被告並依約賠付105萬元，有
本院和解筆錄（見本院卷第73頁）、匯款申請書（見本院卷第97頁）、本院公務電話紀錄（見本院卷第99頁）等資料附卷可考，告訴人因被告代為投資，雖係其本應承擔之投資風險，固非本案犯罪結果，然此仍屬被告因其不具專業許可所衍生之風險，此舉毋寧與刑事制度之事後、應對及處理犯罪事件，暨修復該犯罪事件所帶來之危害事態，與犯罪事後處理功能之目的、理念相互合致，故被告前開舉措，應可作為被告有利審酌因素加以評價。
⒋被告具有大學畢業之智識程度、未婚、無未成年子女、需扶
養父親、目前從事作業員、月收入約3萬元、家庭經濟狀況勉持等學經歷、家庭生活及經濟狀況，業經被告自承在卷（見本院卷第68頁）。
㈢綜合卷內一切情狀，依罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，並諭知得易科罰金及易服勞役之折算標準。
四、緩刑審酌理由：緩刑制度之目的，係鑒於自由刑執行往往因剝奪人身自由，造成犯罪行為人入監服刑後，引發後續再社會化時適應社會的不良反應，及因自由刑所導致的烙印效果，透過暫時不予執行刑罰，避免犯罪行為人因其偶發犯、初犯而承受上述自由刑的弊害，俾使犯罪行為人得以改過自新、自發性迴避或改善犯罪發生之原因，以發揮刑罰節制效果；又緩刑宣告得以附條件方式為之，係為確保犯罪行為人藉由適度遵循社會復歸、損害填補或者服膺於公益目的等負擔、條件或指令，以期促成犯罪行為人經由社會內處遇，帶來對犯罪行為人之家庭生活、人際網絡、就業狀況等社會生活關係的維持綜效，使犯罪行為人在運用社會內處遇之際，得以避免上述自由刑或相關刑事制裁所導致之不利益後果。經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭前案紀錄表可憑，合乎刑法第74條第1項第1款之法定要件。本院審酌被告能於犯後坦然面對錯誤，且有前揭採取關係修復、彌補危害之舉措，且綜合評估被告上開犯罪情狀、家庭、經濟生活之一般情狀，衡量執行被告犯行所應執行刑罰之公共利益、如執行刑罰對被告所生人身自由或財產利益的潛在不利益、被告之社會及家庭生活功能維持及對被告較為適切之處遇方式（機構內或社會內處遇），相較於逕予執行上開所宣告之刑，足信被告經此偵、審程序，當知所警惕，為避免短期自由刑所生之弊害，上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告被告緩刑2年，以啟自新。
五、沒收部分：被告確有於110年6月12日許，收受於告訴人3萬元之情，業經證人即告訴人證述在卷（見偵一卷第20頁），並有前揭存摺存款客戶歷史交易明細表可憑，是此部分為被告犯罪所得，應堪認定，惟被告既已返還告訴人前開金額，則透過刑事程序剝奪不法利得之沒收制度目的已然達成，如若再予沒收，依比例原則加以衡量，不免對被告財產權所生之干預過大，不免過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，逕以簡易判決處刑如
主文。
七、如不服本判決，得自收受送達翌日起20日內，向本院提出上訴書狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。本案經檢察官廖期弘提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日
刑事第五庭 法 官 林育賢以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敘述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 113 年 6 月 11 日
書記官 王雅萱附錄本案論罪科刑法條：證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：卷目代碼對照表卷宗名稱 卷目代碼 臺灣屏東地方檢察署111年度他字第1309號卷 他卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第1803號卷 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第12029號 偵二卷 調屏法字第11170526060號卷 調查卷 本院113年度金訴字第216號卷 本院卷