臺灣屏東地方法院刑事判決114年度簡上字第153號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 涂丞洋指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章上列上訴人因被告妨害秘密罪案件，不服本院簡易庭113年度簡字第1481號，中華民國114年6月20日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：113年度偵字第5975號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
Ａ０５緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程參場次。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告Ａ０５係犯刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪，遂引用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑，並審酌被告為滿足一己慾念，無故攝錄他人性影像，除侵害被害人之隱私外，更造成當時未滿18歲被害人(並無證據證明被告知悉被害人未滿18歲之人)因而受有一定心理壓力及創傷，顯然欠缺對他人隱私權之尊重，且尚未與被害人和解並獲得原諒，適度彌補被害人所受損害，被告所為實屬不該並應受相當之非難；惟念其坦承犯行之犯後態度，另雖有與被害人和解之意願，然因與被害人所請求之金額有所差距而無法成立調解；兼衡其前無論罪科刑紀錄、自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，且說明扣案之SONY廠牌手機(含SIM卡1 張)1支為被告所有而為本案犯行所攝錄內容之附著物，乃引用刑法第319條之5規定併予宣告，其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。另補充如下：㈠本件證據尚有被告於本院審理時之認罪陳述。㈡另被告係以上開遭扣案之該支SONY廠牌手機以攝影之方式拍攝16段之影像。
二、檢察官上訴意旨略以：原判決未釐清被告主觀上是否真的不知告訴人未成年之辯詞，即以刑法第319條之1第1項之無故攝錄他人性影像罪處斷，尚屬不妥，認被告係涉犯兒童及少年性剝削條例第36條第3項規定，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：㈠國家為保護法益之目的制定刑罰法律，而為貫徹其執行並確
保法律秩序，解釋適用時，自應以保護之法益為核心。若非侵害刑事法律構成要件保護法益之不法行為，即不能令負該罪責，以免羅織入罪，與憲法保障人民基本權之意旨不符。易言之，法益保護乃刑罰具正當性之基礎，法院對於刑事法律之解釋適用，應以構成要件保護之法益為依據，不得恣意擴張構成要件或增加法律規定所無之內容，而擴增非原有文義所能預測之可罰行為範圍，以符合刑法解釋妥當性之要求。兒童及少年性剝削防制條例第36條之兒少性影像犯罪，係以第1項之「拍攝兒少性影像」為基本要件，第3項之行為方法則為加重要件：⒈由於兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，且相對於成年行為人而言，存在資源能力落差，居於不對等權力之弱勢地位，因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。本條例第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護，此由本條例第1條之規定及第2條立法說明揭示：保護兒少身心健全發展，免於遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒少，提高犯罪之危險性各旨，即可印證。參之已經內國法化之兒童權利公約第34條，要求締約國防止兒少被用於色情表演或作為色情之題材等意旨亦明。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削。⒉本條例第36條之前身，即84年8月11日制定公布之兒童及少年性交易防制條例第27條，係依立法委員擬具之部分條文修正草案併案審查通過（略為文字修正），參照當時立法紀錄，兒少性影像處罰方式區分為一般、意圖營利、引誘或媒介、強制、常業犯等五種。自其條文結構與立法目的以觀，本條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，已針對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定，其適用並未排除偷拍兒少性影像之情形。⒊綜合觀察本條例第36條之構成要件，並參酌刑法妨害性隱私罪之規範意旨與構成要件之概念用語，為維護妨害性隱私罪處罰之一貫性，解釋上，以偷拍方式，對不知情之兒少拍攝其性影像，即屬本條例第36條第1項文義解釋之射程範圍。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰（最高法院刑事大法庭114年度台上大字第1405號裁定意旨參照）。是被告為本案犯行，並未施用強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術，而係以偷拍方式，對不知情之被害人拍攝性影像，客觀上既無壓抑或妨害被害人意思形成或決定自由之作用，自與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之構成要件不符。
㈡再者，依被告於偵查時所供：「(問：你有無確認過拍攝對像
？如何確認？)我拍的當下有看到是留長髮的，身體纖細，我覺得是女生。我不確定是幾歲，我有看到她有騎機車應該是成年，告訴人家開的店就在我家的店隔壁」等語（見偵5975卷第7頁反面），以及被告於本院審理時所供：「(問：你是否知道你拍攝的對象？)我拍攝是一位女性，我不知道她的年紀；(問：為何你在偵查中說你有看到一位女生騎機車過去？)因為我的母親開店在那邊，我會在我母親的店幫忙，偶而會看到她騎機車經過；(問：你是否知道你當初拍攝的是她母親還是她女兒？)我不知道我拍攝的對象是她女兒」等語(見本院簡上卷第154頁)，可知被告主觀上是否知悉其所拍攝者即為本案之被害人BQ000-Z000000000(真實姓名年籍詳卷)，且即便知悉所拍攝之對象為被害人BQ000-Z000000000，但是否知悉被害人BQ000-Z000000000為未滿18歲之少年，均非屬無疑，而卷內復無相關證據證明被告知悉其所拍攝之對象為何人，以及所拍攝之對象為未滿18歲之人，依罪疑利於被告之原則，自不能遽認被告主觀上有認知其所拍攝之對象為少年，被告所犯自不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，併此說明。
㈢準此，檢察官前揭上訴意旨，並非可採，是其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告緩刑之說明㈠被告前未曾有任何犯罪紀錄，有法院前案紀錄表在卷可按，
審酌其為本件無故攝錄他人性影像犯行，固有不該，但其於本院審理時，已與告訴人即被害人之母BQ000-Z000000000A及被害人BQ000-Z000000000達成以20萬元和解，並已實際給付完畢，有本院和解筆錄可憑（見本院簡上卷第107、108頁），足見被告犯後尚知盡力彌補其所造成之損害，彌縫態度尚屬可取，誠堪認定其經此教訓後，當知所警惕，復考量告訴人及被害人亦均表示原諒被告，並對於給予被告緩刑宣告沒有意見，亦據上開和解筆錄載明，實宜使被告有機會得以改過遷善，是以本院認尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，另諭知緩刑2年，以啟自新。
㈡再者，為使被告能深切記取教訓及培養、強化其正確法治觀
念，而得以於緩刑期內深自警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命其應接受法治教育課程3場次，以勵自新。又被告應執行刑法第74條第2項第8款所定事項，爰依刑法第93條第1項第2款規定，併於緩刑期間將其付保護管束。倘其違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳新君偵查後聲請以簡易判決處刑及提起上訴後，由檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 謝慧中法 官 黃郁涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
書記官 薛慧茹附錄論罪科刑法條中華民國刑法第319條之1未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之