臺灣屏東地方法院刑事判決114年度簡上字第176號上 訴 人即 被 告 吳協承上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服本院簡易庭114度簡字第1275號，中華民國114年10月15日第一審簡易判決（偵查案號：112年度少連偵字第79號、113年度少連偵緝字第6號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ０１犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴在場助勢罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、Ａ０１與少年潘○志（民國00年0月出生、姓名年籍資料詳卷）為朋友關係，另少年潘○志與高浩俊(通緝中)、少年梁○瑝（00年0月出生、姓名年籍資料詳卷，行為時未滿18歲）、黃○翔（00年0月生、姓名年籍資料詳卷，行為時未滿18歲）亦均為朋友關係。緣於112年11月19日5時許前不久之某時，潘○志因細故與Ａ０４發生嫌隙，潘○志即邀約Ａ０１、高浩俊、梁○瑝、黃○翔前去找Ａ０４，遂由高浩俊駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載梁○瑝及黃○翔，Ａ０１則駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載潘○志，一同前往位於屏東縣○○市○○○路○段000號之「新天地KTV」欲向Ａ０４尋仇，迨於112年11月19日5時許抵達後，適Ａ０４與Ａ０３、Ａ０２在該KTV外面聊天，高浩俊見狀即持地上所撿拾之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之撞球桿，以及潘○志、梁○瑝、黃○翔分別以徒手共同毆打Ａ０３、Ａ０４、Ａ０２（傷害部分，Ａ０３、Ａ０４均未據告訴，另Ａ０２於偵查時撤回告訴），Ａ０１則基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴在場助勢之犯意，在旁觀看，而以此方式聚集三人以上在場助勢。嗣警方獲報後前往現場處理，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告Ａ０１以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告Ａ０１就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院簡上卷第59頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告Ａ０１於原審及本院審理時均坦承不諱
（見本院原訴卷第59頁、本院簡上卷第56、89、97頁），核與證人高浩俊（見警卷第27至29頁反面、少連偵卷第43至46頁）、Ａ０４（見警卷第15至17頁、少連偵卷第43至46頁）、Ａ０２（見警卷第19至21頁、少連偵卷第43至46頁）於警詢及偵查時、證人黃○翔、潘○志、梁○瑝於警詢及本院少年法庭審理時（見警卷第23至25頁反面、35至39頁、41至43頁反面、少連偵緝卷第61至64頁）、證人Ａ０３於警詢時（見警卷第11至13頁）分別證述之情節大致相符，並有偵查報告、屏東縣警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛查詢清單報表、車輛詳細資料報表、蒐證照片、監視器畫面截圖、Ａ０３及Ａ０４傷勢照片在卷可稽（見警卷第9、95至101、107至130、少連緝卷第55至59頁）。
㈡綜上所述，足徵被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠核被告所為，係犯刑法第150條第1項前段、第2項第1款之意
圖供行使之用攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴在場助勢罪。公訴意旨固認被告所為係涉犯刑法第150條第1項前段之在公共場所聚集三人實施強暴行為而在場助勢罪，惟案發當時高浩俊係有持撞球桿毆打被害人Ａ０３等人，業經原審及本院審理時本院認定如前，且被告係有看到高浩俊持撞球桿毆打一情，亦據其自承在卷（見本院簡上卷第89頁），是被告於高浩俊持撞球桿施強暴時仍在場助勢，顯已符合刑法第150條第2項第1款之要件，是公訴意旨所認，容有未恰，惟因起訴之基本社會事實同一，並經本院當庭踐行罪名告知之程序（見本院簡上卷第88頁），並給予被告表示意見之機會，亦無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡被告係在場助勢，所參與犯罪程度與高浩俊、少年潘○志、梁
○瑝、黃○翔等人不同，故不適用共犯之規定，是縱案發當時潘○志、梁○瑝、黃○翔3人均為少年，被告亦無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之適用，併予指明。
三、撤銷改判之理由㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟查，本件被告所為係在場助勢之行為，此亦為原審所認定之事實，然原審主文及論罪法條竟認定被告係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人下手實施強暴罪，其事實與主文及論罪法條即有矛盾，於法自有未合；此外，「新天地KTV」外面係「公共場所」，並非「公眾得出入之場所」，且被告當時應有刑法第150條第2項第1款要件之適用，業如前述，原審所認被告所犯法條亦屬有誤，同有未合。
㈡準此，被告上訴指摘原審未釐清現場各人角色，認被告有「
實施強暴」之行為，為有理由，且原判決復有上開其他未恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
四、自為科刑之說明本院以行為人之責任為基礎，審酌被告於高浩俊等人攜帶兇器下手實施強暴時在場助勢，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，妨害社會安寧秩序，所為實屬不該；惟考量其於犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、自陳之智識程度、家庭、經濟及生活狀況（見本院簡上字卷第99頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳求鴻偵查後提起公訴，於被告提起上訴後，由檢察官黃郁如到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 謝慧中法 官 黃郁涵以上正本證明與原本無異。 不得上訴。中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
書記官 薛慧茹附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。