臺灣屏東地方法院刑事判決
114年度侵訴字第21號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 李侑穎選任辯護人 柳馥琳律師
柳聰賢律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第17706、17714號、112年度少連偵字第76號），本院判決如下：
主 文Ａ１０犯如附表各編號所示之罪，共肆罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。
其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實二、㈢㈣部分）無罪。
事 實
一、Ａ１０與代號A000000000001號未成年女子（民國00年00月生，真實姓名詳卷，下稱甲女）透過網路交友認識，明知甲女係未滿18歲之少年，竟基於製造少年性影像之犯意，於112年4月1日16時11分許，在不詳地點連結網際網路，以通訊軟體微信暱稱「Murphy」傳送「可以拍照給我看嗎」、「那可以拍照嗎」、「色色的」等訊息予甲女，甲女因而以手機自拍其裸露胸部、屁股及性器之性影像（下稱本案性影像），並於同日16時21分許以微信傳送本案性影像予Ａ１０。
二、Ａ１０嗣經甲女介紹而認識代號A000000000002號未成年女子（00年00月生，真實姓名詳卷，下稱乙女），明知甲女、乙女均為13歲之人，仍基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，分別為下列犯行：
㈠於112年4月8日18時1分至同日19時17分間之某時許，在屏東
縣○○市○○路000號楓情汽車旅館或屏東縣○○市○○路000號渡假汽車旅館，以將陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為1次。
㈡於112年4月16日17時47分至同日24時間之某時許，在屏東縣○
○市○○路000號楓情汽車旅館，各以將陰莖插入甲女、乙女陰道之方式，與甲女、乙女各為性交行為1次。
理 由
壹、程序部分
一、被害人保護措施按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條及第16條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。經查，被告Ａ１０對甲女、乙女所犯屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免甲女、乙女身分遭揭露，對甲女、乙女之真實姓名、年籍、乙女母親丁女等足資識別甲女、乙女身分之資訊，予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力㈠證人甲女於警詢之陳述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人甲女於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均否認有證據能力（本院卷第280頁），復無刑事訴訟法第159條之1至159條之4等傳聞例外之情形，依上開規定，該等證據自無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實所用之證據。
㈡證人乙女於警詢之陳述無證據能力：
1.按性侵害犯罪防治法第26條第1項第2款規定，被害人因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全陳述或拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性（司法院釋字第789號解釋文參照）。
2.經查，證人乙女於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均否認有證據能力（本院卷第280頁），證人乙女經本院2次傳喚均未到庭，故本院於第2次審理當庭撥打電話予證人乙女之法定代理人丁女，丁女表示：事情已經過那麼久，出庭再次陳述會讓乙女身心受傷，乙女亦表示不願出庭等語（本院卷第334頁），堪認證人乙女有因身心壓力致拒絕陳述之情形，審酌其於警詢之陳述無遭人非法取供之事證，係出於任意性，且較接近案發時間，記憶較為清晰深刻，未因時隔日久遺忘案情，具有可信之特別情況，然證人乙女於偵訊已為與其警詢主要內容大致相同之證詞，且經本院引為認定被告犯罪之證據（詳下述貳、甲、二、㈡、1.、⑶），則依性侵害犯罪防治法第26條規定，證人乙女警詢之陳述縱符合特信性要件，然既有其他偵訊之證詞，即欠缺必要性要件，不符傳聞證據例外規定，自無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實所用之證據。
㈢證人甲女於偵訊之證述有證據能力：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；證人未滿16歲者，不得令其具結；對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3、第186條第1項第1款、第187條第2項分別定有明文。
2.查證人甲女係00年00月生，其於112年10月11日檢察官偵訊時未滿16歲，有其個人戶籍資料可憑（本院不公開卷第13頁），依刑事訴訟法第186條第1項第1款不得令其具結，故檢察官當庭諭知「證人未滿16無庸具結，但仍應據實陳述」等語（他卷第159頁），自非屬刑事訴訟法第158條之3所定依法應具結而未具結，其證言不得作為證據之情形，況其已於本院審理到庭接受交互詰問作證，賦予被告及其辯護人行使對質詰問權之機會，並經本院於調查證據時提示證人甲女於偵訊之陳述內容予被告及其辯護人表示意見（本院卷第335頁），是該證據亦經合法調查，自得作為認定被告犯罪事實所用之證據。
㈣證人乙女於偵訊之證述有證據能力：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院111年度台上字第4612號判決意旨參照）。
2.被告之辯護人固主張：證人乙女於偵訊之證述未經詰問，無證據能力等語（本院卷第280頁），惟查，證人乙女係00年00月生，其於113年1月16日檢察官偵訊時未滿16歲，有其個人戶籍資料可憑（本院不公開卷第173頁），依刑事訴訟法第186條第1項第1款不得令其具結，故檢察官當庭諭知「告訴人未滿16歲依法不得令其具結，但仍應據實陳述」等語（偵一卷第37頁），自非屬刑事訴訟法第158條之3所定依法應具結而未具結，其證言不得作為證據之情形，且被告及辯護人並未釋明檢察官於偵訊有何不法取證之情形，或證人乙女於偵訊之證述有何「顯有不可信之情況」，本院依卷存證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故證人乙女於偵訊之證述自有證據能力。
3.至檢察官、被告及其辯護人雖於本院審理聲請傳喚證人乙女到庭進行交互詰問，惟證人乙女經本院2次傳喚均未到庭，故本院於第2次審理當庭撥打電話予證人乙女之法定代理人丁女，丁女表示：事情已經過那麼久，出庭再次陳述會讓乙女身心受傷，乙女亦表示不願出庭等語（本院卷第334頁），堪認證人乙女有因身心壓力致拒絕陳述之情形，本院考量證人乙女尚未成年，且屬性侵害犯罪之被害人，其既已表達不願到庭作證，倘以拘提手段強令其到庭重複陳述相關經過，勢將迫使其再度回憶不願觸及之案件內容，易造成二度心理傷害，與兒少權益保障、被害人保護之目的相悖，是本院縱未拘提證人乙女，應認已盡促使證人乙女到庭之義務，其不到庭非可歸責於法院之事由，且本院於調查證據時提示證人乙女於偵訊之陳述內容予被告及其辯護人表示意見（本院卷第336頁），即已完成該證據調查之程序，足以保障被告之訴訟權利，足見證人乙女於偵訊之證述，自得作為本案論罪之依據。是被告之辯護人主張：證人乙女於偵訊之證述未經詰問，無證據能力等語，亦無足採。
㈤本判決所引用其餘具傳聞性質之證據，均經檢察官、被告Ａ１０
及其辯護人同意有證據能力（本院卷第280頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。
㈥至本判決以下所引用之非供述證據，核無違反法定程序取得
之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、認定事實欄一所憑之證據及理由㈠此部分事實，業據被告於本院準備程序及審理坦承不諱（本
院卷第77、352頁），核與證人甲女於本院審理之證述相符（本院卷第288至289、294頁），復有甲女與「Murphy」（即被告，下均稱被告）之微信對話紀錄擷圖可證（本院不公開卷第111至136頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡本案無將被告、甲女手機送鑑定之必要：
被告之辯護人固請求將被告、甲女手機送鑑定，以確認性影像是甲女自行拍攝或自網路擷取等語（本院卷第94至95頁），然查，證人甲女於本院審理證稱：我有透過微信傳送我裸露胸部、性器性影像給被告，這些照片是我自己用我的手機拍攝，不是我從網路下載的照片等語（本院卷第288頁）；復觀諸被告與甲女之對話紀錄，被告於112年4月1日16時11分，向甲女表示「可以拍照給我看嗎」，甲女回覆「能但要等」，被告於同日16時17分，再向甲女表示「那可以拍照嗎」，甲女回覆「什麼的」，被告表示「色色的」，甲女回覆「你好壞」後，即傳送裸露胸部、屁股及性器之影像予被告（本院不公開卷第116至117頁），可見甲女確有答應被告拍攝性影像，並無為難、拒絕之意，且以其等相互挑逗之語氣觀之，甲女實無下載網路照片之動機，足證本案性影像確係甲女自行拍攝，自無將被告、甲女手機送鑑定之必要。
㈢本案僅構成製造少年性影像罪：
1.按兒童及少年性剝削防制條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。而所謂「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。倘行為人係採行積極手段介入、加工，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，於少年決意過程，而施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段介入，使其產生製造性交或猥褻行為電子訊號之畫面，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面，即係犯第2項之「促成合意拍製型」之犯罪。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（告知後同意）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的（最高法院111年度台上字第994號、114年度台上字第3247號刑事判決意旨參照）。意即兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，與同條第2項之罪，區分標準應在於行為人所為，對於兒童或少年在形成決意的過程中，有無給予積極介入或加工，倘行為人僅是徵求兒童或少年之同意，而並未有積極介入或加工，即難以兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪相繩。又兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，故行為人縱使非親自拍攝兒童或少年之性影像，而係徵得兒童或少年之同意，由其自行拍攝性影像予行為人，然此情形同是行為人藉兒童或少年之手，遂行製造兒童或少年之性影像之行為，應認仍屬於該條例第36條第1項所規定「製造」之文義範圍，自不待言。
2.經查，被告固有詢問甲女能否提供其自行拍攝之性影像，然觀諸甲女與被告之微信對話紀錄，被告僅向甲女表示「可以拍照給我看嗎」、「那可以拍照嗎」、「色色的」，僅為單純請求或徵求甲女提供其性影像，並未有何積極勸誘、介入、加工或以好處或利益引誘甲女形成決意之過程，實難謂被告所為已達積極介入、加工之程度，依上開說明，核與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之態樣不合，應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項「直接拍製型」之規範範疇，而論以製造少年性影像罪。公訴意旨認本案係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之「引誘」少年自行拍攝、製造猥褻行為性影像電子訊號罪，容有誤會。
㈣綜上，被告事實欄一所示犯行，堪以認定，應依法論科。
二、認定事實欄二所憑之證據及理由訊據被告否認有何對於未滿14歲之女子為性交犯行，辯稱：①我不知道甲女13歲，我認為甲女看起來約15歲，甲女跟我表示她13歲只是隨口說說，我不確定有無於112年4月8日18時7分許和甲女見面，就算有和甲女見面，也是吃飯，我不知道甲女為何在112年4月8日20時34分向我表示「今天好舒服」；②我不知道乙女幾歲，因為我不記得甲女幾歲，後來我跟乙女見面後認為她15歲，112年4月16日我和甲女、乙女沒有3P，只有一起吃飯等語（本院卷第78頁），被告之辯護人則為被告辯護稱：①內政部警政署刑事警察局未檢出比對結果；②楓情旅館無入住紀錄、無監視器畫面；③被告於112年4月11日17時27分向甲女表示「不是才幹完妳嗎」，甲女僅回覆2個哭哭的笑臉；④女生本身有少報多報年齡之情形，甲女較成熟，被告始認為甲女有少報年齡等語（本院卷第79至80頁）。經查：
㈠事實欄二、㈠部分：
1.被告有與甲女為性交行為：⑴證人甲女於偵查證稱：在我與被告、乙女發生性關係（
即事實欄二、㈡部分）之前，我有和被告單獨發生性關係1次，以陰莖插入陰道之方式發生性行為等語（他卷第163至164頁），嗣於本院審理證稱：112年4月8日我有和被告約出去發生性行為，被告用陰莖插入我的陰道等語（本院卷第289頁），足見證人甲女就其與被告為性交行為之基本事實證述明確，無明顯矛盾之瑕疵；復觀諸甲女與被告之微信對話紀錄擷圖，顯示112年4月8日12時18分，甲女詢問被告「今天要嗎」，被告回覆「妳今天想嗎」，同日17時47分被告表示「不然我現在去載你」、「妳都說想了」、「我很快到」、「妳下樓了嗎」，同日18時1分甲女表示「到了」，同日19時17分被告表示「我到家了」，甲女回覆「今天好舒服」（本院不公開卷第120頁），足認被告與甲女有實際見面，且甲女所述「今天好舒服」核與性行為後描述身體愉悅之反應相符；另於112年4月11日17時27分，甲女向被告表示「什麼時候還要呀想你的棒棒了」，被告回覆「不是才剛幹完妳嗎」（本院不公開卷第123頁），甲女所述「還要」、「棒棒」顯示其有再次與被告發生性行為之意欲，而被告表示「不是才剛幹完你嗎」，可證其等於112年4月11日不久前，曾發生過至少1次之性行為，上開對話紀錄足認證人甲女證述堪以採信，可證被告確有於112年4月8日18時1分至同日19時17分間之某時許，與甲女發生性交行為。是被告辯稱其與甲女僅係見面吃飯，不知悉為何甲女在112年4月8日20時34分向其表示「今天好舒服」，顯係卸責之詞，不足採信。
⑵至證人甲女雖於偵查稱案發地點位於楓情汽車旅館（他
卷第163頁），嗣於本院審理改稱為渡假汽車旅館等語（本院卷第293至294頁），前後所述雖有不一，惟衡諸審判期日距離案發時間已約2年半，證人甲女就旅館地點出現記憶混淆，實屬正常，尚難以此否定其證述之可信性。又其就與被告相約至汽車旅館發生性交行為之核心事實，前後證述一致，尚難僅因旅館名稱不一致，而動搖本院上開認定，是以，本案雖無從特定案發地點係楓情或渡假汽車旅館，然可認定即為前開二者之一，附此敘明。
2.被告於本案行為時知悉甲女為13歲：觀諸甲女與被告之微信對話紀錄擷圖，顯示112年3月30日被告詢問甲女「妳幾歲呢」，甲女回覆「13」，被告再詢問「國中嗎」，甲女回覆「對呀」，同日甲女有傳送數張自拍照予被告，該等自拍照畫質清晰，其中1張正面自拍照亦完整呈現甲女之臉部五官特徵，亦未見被告質疑甲女非13歲或進一步向甲女確認實際年齡（本院不公開卷第111頁）；再者，112年4月1日甲女傳送本案性影像予被告後，被告亦回覆「才國一奶就這麼大」（本院不公開卷第117頁），顯見被告觀覽甲女之自拍照後，仍認為甲女為「國一」，且依我國學制，國一學生可能為12歲或13歲，此為公眾周知之事實，可見被告並未懷疑甲女非13歲；縱被告與甲女實際見面後，認為甲女較為成熟，然13歲與15歲差距僅2歲，外觀上應無顯著差異，殊難想像被告有何認知甲女多2歲之理由，其辯稱不知悉甲女13歲，認為甲女看起來約15歲，甲女向其表示自己為13歲僅係隨口說說，亦屬卸責之詞，不足憑採。至被告之辯護人辯以：女生本身有少報多報年齡之情形，甲女較成熟，被告始認為甲女有少報年齡等語，然13歲與15歲並無顯著差異，甲女並無少報2歲之必要，此部分辯護意旨，亦不足採。
3.從而，被告知悉甲女為13歲，仍於112年4月8日18時1分至同日19時17分間之某時許，在楓情或渡假汽車旅館，以其陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女為性交行為1次，洵堪認定。
㈡事實欄二、㈡部分：
1.被告有與甲女、乙女為性交行為：⑴觀諸甲女與被告之微信對話紀錄擷圖，顯示112年4月16
日14時58分，甲女詢問被告「想玩3P嗎」，被告回覆「跟誰」，甲女表示「女」、「我閨蜜」、「奶很大」，並傳送乙女之照片予被告（本院不公開卷第125頁），同日17時33分甲女向被告表示「我們在博愛路」、「你在哪」，被告回覆「廣東路」，甲女表示「好我等你」，被告詢問「妳們兩個嗎」，甲女回覆「對」，被告詢問「確定要 3P?」、「她幾歲啊」，甲女回覆「一樣」、「到了嗎」，被告表示「路上」，同日17時47分被告詢問「在哪」，甲女反問「到了嗎」，被告回覆「到了」（本院不公開卷第126頁），可見被告與甲女、乙女有實際見面，且目的顯係從事「3P」（即3人性交）之行為。
⑵又證人甲女於偵查證稱：去年4月份（即112年），告訴
人（即乙女，下均稱乙女）想要認識被告，被告問有沒有照片，我用微信傳了一張乙女的側臉照，傳完後被告也說可以認識，我們3人就約出來見面，約在楓情汽車旅館，被告先跟乙女發生性關係，才跟我發生性關係，被告都有用陰莖插入我與乙女的陰道等語（他卷第162至163頁），嗣於本院審理證稱：我跟被告互傳訊息「想玩3P嗎」、「跟誰」、「女」、「我閨蜜」、「奶很大」是在邀約被告、我、乙女進行3人性行為的活動，被告有用陰莖插入乙女、我的陰道等語（本院卷第290至291頁），足認證人甲女就被告各與其、乙女為性交行為之基本事實證述明確，核與上開對話紀錄之內容相符，足認其證述堪以採信。
⑶另證人乙女於偵查證稱：我跟甲女、不知名網友發生性
關係後不久，不知名網友就將我跟甲女載回家，到家後甲女又邀約我和被告發生性關係，被告就在同一天開車接我跟甲女到楓情汽車旅館，被告用陰莖插入我的陰道等語（偵一卷第39至40頁），足證乙女就其與被告、甲女有相約至楓情汽車旅館發生性交行為之基本事實證述明確，核與上開對話紀錄之內容相符，其證述堪以採信。
⑷是以，綜合上開對話紀錄及證人甲女、乙女之證述，可
證被告確有於112年4月16日17時47分至同日24時間之某時許，在楓情汽車旅館，各以其陰莖插入甲女、乙女陰道之方式，與甲女、乙女各為性交行為1次。
⑸至證人甲女雖於偵查之初證稱其當日未與被告發生性關
係（他卷第162頁），然其於偵查之末即表示「方才記錯」，並更正證稱被告先與乙女、復與其發生性關係，且均有以陰莖插入陰道之情節（他卷第162至163頁），嗣於本院審理亦為相同證述（本院卷第290頁），其更正係釐清其記憶有誤部分，且與上開對話紀錄所示3人相約至汽車旅館進行3人性交行為之情節相符，尚難僅因其起初記憶不清，即否定嗣後證述之可信性；另證人乙女於偵查證稱甲女之後並未與被告發生性關係（偵一卷第40頁），惟不能排除被告與甲女於乙女未注意或未見之情形下發生性行為之可能性。是證人間就細節縱有差異，仍不足以動搖被告各與甲女、乙女發生性交行為之認定。
2.被告於本案行為時知悉甲女、乙女均為13歲：被告於本案行為時知悉甲女為13歲，業經本院認定如前（詳上述貳、甲、二、㈠、2.），復觀諸甲女與被告之微信對話紀錄擷圖，顯示112年4月16日14時58分，甲女詢問被告「想玩3P嗎」，並傳送乙女之照片予被告（本院不公開卷第125頁），嗣被告詢問「確定要 3P?」、「她幾歲啊」，甲女回「一樣」、「到了嗎」，被告即表示「路上」（本院不公開卷第126頁），佐以甲女於112年4月1日已告知被告其13歲等情（本院不公開卷第111頁），足證被告從甲女之回覆知悉乙女為13歲，若甲女回答「一樣」，被告仍未意會，不記得甲女年齡或懷疑甲女謊報年齡，理應向甲女進一步確認「一樣」究竟係指幾歲，然被告未進一步確認，即回覆「路上」，顯見其不僅已對甲女為13歲未曾懷疑，亦對乙女為13歲了然於心，其於本案行為時知悉甲女、乙女均為13歲甚明。是被告辯稱不知悉乙女幾歲，因為其不記得甲女幾歲，後來與乙女見面後認為乙女15歲，顯屬卸責之詞，不足採信。
3.從而，被告知悉甲女、乙女均為13歲，仍於112年4月16日17時47分至同日24時間之某時許，在楓情汽車旅館，各以其陰莖插入甲女、乙女陰道之方式，與甲女、乙女各為性交行為1次，洵堪認定。
㈢其餘辯護意旨不可採之理由：
1.被告之辯護人辯以：內政部警政署刑事警察局未檢出比對結果等語，經查，甲女內褲採樣褲底內層微物，以酸性磷酸酵素法檢測結果均呈弱陽性反應，經直接萃取DNA檢測，人類男性Y染色DNA定量結果，均未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別分析，有內政部警政署刑事警察局112年11月14日刑生字第1126051611號鑑定書可證（偵二卷第15頁），然影響檢體鑑定結果之因素，本有諸端，舉凡行為人行為之方式、時間長短，及採集之時間、方式、採集部位、比例、檢體之保存方式等，均可能影響檢體鑑定之結果，此為本院職務上已知之事實，而本案採證時間係於112年10月19日，距離案發時間至少6個月，有疑似性侵害案件證物採集單可查（本院不公開卷第43至47頁），甲女內褲檢體縱未能檢出男性Y染色體DNA，與常情無違，亦無違反論理法則。從而，上開鑑定書之鑑定結果，尚不足據為對被告有利之認定。
2.被告之辯護人辯以：楓情旅館無入住紀錄、無監視器畫面等語，惟查，屏東縣政府警察局屏東分局員警於113年12月5日致電渡假汽車旅館與楓情汽車旅館當日櫃檯人員，兩旅館櫃檯人員皆回應警方欲查詢之入住紀錄非近期，去年紀錄無法查詢並提供，又員警電詢當時承辦人，承辦人告知被害人報案時間與欲查詢之監視器畫面間太久，已無保存，有屏東縣政府警察局屏東分局113年12月10日屏警分偵字第1138024258號函附之職務報告可參（偵一卷第63頁），由此可證，本案未查得渡假汽車旅館或楓情汽車旅館之入住紀錄及監視器畫面，僅係因員警調閱時距離案發時間已久，故該旅館未保存入住紀錄、監視器畫面，非指被告無與甲女、乙女入住旅館，自不足對被告作有利之認定。
3.被告之辯護人辯以：被告於112年4月11日17時27分向甲女表示「不是才幹完妳嗎」，甲女僅回覆2個哭哭的笑臉等語，然觀諸該對話脈絡，係甲女先表示「什麼時候還要呀想你的棒棒了」，被告回覆「不是才剛幹完妳嗎」（本院不公開卷第123頁），顯示甲女邀約被告從事性行為，遭被告以其等甫發生性行為為由拒絕，不能排除甲女回覆「😂😂」係表達遭被告拒絕之情緒，不得以此反推其等未發生性行為，亦不足對被告作有利之認定。
4.又被告之辯護人辯以：甲女有收受500元介紹乙女與同案被告Ａ１１（所涉犯罪，業經本院判處罪刑確定）性交等語（本院卷第89至90頁），惟此部分無論是否屬實，均與本案毫無關聯，故被告之辯護人請求本院調查是否移送少年法庭分案（本院卷第95頁），顯無必要。
5.至被告之辯護人辯以：乙女主動至警局供稱其先前筆錄有部分不屬實等語（本院卷第91至92頁），經查，證人乙女僅係於112年11月10日警詢就另一事件，證稱其事後回想，發現其先前於警詢所述有誤（他卷第173頁），且該事件與本案毫無關聯，自難以此推論證人乙女就本案所述均不屬實。
㈣綜上，被告事實欄二所示犯行，均堪以認定，被告及其辯護人所辯均屬卸責之詞，不足採信，應依法論科。
三、論罪㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行，該條例第36條第1項原規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」修正後則規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金。」113年8月7日之修正係將最低罰金刑提高，修正後之規定並非有利行為人，經比較新舊法，依刑法第2條第1項前段規定，被告於事實欄一所為，應適用其行為時即112年2月17日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。
㈡罪名：
1.核被告就事實欄一，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪；就事實欄二、㈠㈡，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪（共3罪）。
2.公訴意旨認被告就事實欄一所為係成立兒童及少年性剝削防制條例第2項之引誘少年製造猥褻行為性影像電子訊號罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且其所成立者乃罪質相同、法定刑度較輕之罪，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢數罪併罰：
被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、科刑㈠無兒少加重：
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告上開所犯對兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪、刑法第227條第1項之罪，均以被害人年齡設定特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
㈡刑罰裁量：
爰審酌被告於案發時已29歲，對於他人性自主權之保障理當有所認識，明知甲女、乙女均為13歲之女子，未慮及甲女、乙女距離有成熟性自主能力之年齡，尚有相當差距，其等性自主及判斷能力尚未成熟，竟未能克制自身情慾，而對甲女為製造性影像行為，另與甲女、乙女合意為性交行為，所為實應非難；復考量被告迄未與甲女、乙女達成調解、和解或賠償其等所受損害，犯罪所生損害未獲彌補，其犯後否認犯行，未見悔意；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、事實欄
二、㈠㈡為甲女主動邀約被告、甲女（本院卷第295頁）、甲女告訴代理人（本院卷第359頁）、丁女（本院卷第334頁）之量刑意見，及被告自陳之學歷、工作、經濟及家庭狀況（本院卷第359頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，以示懲儆。
㈢不定應執行刑之說明：
被告所犯上開犯行，固有可合併定應執行刑之情，惟參酌最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨，保障被告聽審權、符合正當法律程序、提升刑罰可預期性，減少不必要重複裁判，並避免違反一事不再理原則情事之發生，考量裁判前各罪仍有確定日期不一之可能，宜待被告所犯數罪全部確定後，於執行時由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定其應執行之刑，附此敘明。
五、沒收㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。該規定為刑法第38條第2項之特別法，應優先適用，且未明文排除刑法第38條第4項、刑法第38條之2第2項之適用。
㈡經查：
1.甲女所拍攝並傳送予被告之本案性影像，屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之物品，為絕對義務沒收之物，鑑於數位影像（照片）之電子訊號具有易於散布、複製、儲存、轉載等特性，得以輕易傳播、存檔於社群網站、伺服器或其他電子裝置，甚且以現今之技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案性影像，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯附表編號1「
主文」欄罪刑項下宣告沒收。又本案性影像雖未扣案，然核其性質尚無追徵價額之問題，自無併宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。
2.又甲女自行拍攝性影像所使用之工具、設備既屬於甲女所有，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書規定，無庸宣告沒收。
3.另被告所有未扣案之不詳電子設備，雖係供被告用以聯繫甲女並接收本案性影像之製造工具，有甲女與被告之微信對話紀錄擷圖可證（本院不公開卷第111至136頁），本應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段宣告沒收，然卷內事證尚無從積極證明被告將本案性影像儲存在該電子設備，難認係本案性影像之附著物，復非違禁物，又為日常生活中常見物品，欠缺沒收之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
4.至卷內之性影像擷圖照片之紙本資料，乃偵辦案件衍生之證據，非依法應沒收之物，自無庸宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告明知甲女為13歲之人，仍基於對於未滿14歲之女子為性
交行為之犯意，於112年4月24日，在屏東縣○○市○○路000號楓情汽車旅館，經甲女同意而以將陰莖插入甲女陰道之方式，與甲女性交1次。
㈡被告明知乙女為13歲之人，仍基於對於未滿14歲之女子為性
交行為之犯意，於112年5月某日，在屏東縣○○市○○路000號楓情汽車旅館，經乙女同意而以將陰莖插入乙女陰道之方式，與乙女性交1次。因認被告均涉犯對於未滿14歲之女子為性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告歷次供述、證人甲女、乙女歷次證述、被告與甲女之微信對話紀錄擷圖、甲女與乙女之通訊軟體Instagram對話紀錄擷圖、乙女與被告之Instagram對話紀錄擷圖等件，為其主要論據。訊據被告否認有何對於未滿14歲之女子為性交犯行。經查：
㈠公訴意旨一、㈠部分（即起訴書犯罪事實二、㈢部分）：
1.觀諸甲女與被告之微信對話紀錄擷圖，顯示112年4月23日被告即向甲女表示「我想口爆」，然因甲女表示其人在楠梓找朋友無法赴約，故被告於112年4月24日17時10分，再向甲女表示「我下班了」、「在？」，甲女回覆「下雨確定」，被告表示「有下嗎」，甲女回覆「我這在下」，被告表示「那稍晚一點 可以嗎」、「天黑也比較不會被看到」，嗣被告於同日17時45分表示「現在呢可以？」、「我想口爆妳」、「都沒有口爆過妳」，甲女表示「可以但要去哪呢」，被告回覆「崇蘭國小要嗎」，甲女回覆「好呀」，又被告於同日17時55分表示「我現在過去喔」「差不多5分鐘到妳可以先下來」，甲女回覆「好」（本院不公開卷第127至128頁），足見被告與甲女有實際見面，且目的應係於公共場所或公眾得出入之場所，從事口爆（即以男性性器進入他人口腔射精）之性行為；又證人甲女於本院審理證稱：112年4月24日應該是在崇朝一路的大停車場，這天我只有幫被告口交，被告沒有用陰莖插入我的陰道，而且是在外面，112年4月24日我跟被告約在外面口爆，當天就沒有再發生性關係等語（本院卷第291至292、294至295頁），顯見其等於112年4月24日從事性交行為之地點、方式，均與公訴意旨所指（楓情汽車旅館、被告以陰莖插入甲女陰道）大相逕庭，被告是否有於112年4月24日，在屏東縣○○市○○路000號楓情汽車旅館，將陰莖插入甲女陰道，實有疑義。
2.又證人甲女雖於偵查證稱：在我與被告、乙女發生性關係（即事實欄二、㈡部分）之後，我有和被告在楓情單獨發生性關係1次，以陰莖插入陰道之方式發生性行為等語（他卷第163至164頁），惟證人甲女所述「與被告、乙女發生性關係之後」僅可證明時間係「112年4月16日之後」，不足證明係「112年4月24日」，縱被告於112年4月16日之後，有在楓情汽車旅館，將陰莖插入甲女陰道，亦可能係於112年4月24日以外之日期，是證人甲女於偵查之證述亦不足證明被告有於112年4月24日，在楓情汽車旅館，將陰莖插入甲女陰道，卷內復無其他證據可佐，自無從遽認被告有此部分犯行。
㈡公訴意旨一、㈡部分（即起訴書犯罪事實二、㈣部分）：
1.證人乙女雖於偵查證稱：我和甲女、被告發生性關係後，我還有和被告見面，不知道是何時，被告有用IG約我發生性關係，他騎車到我家載我到楓情汽車旅館，他有用陰莖插入我的陰道等語（偵一卷第40頁），然證人乙女並未證述日期是在112年5月某日，不能排除係112年4月16日後之4月間某日；且綜觀乙女與「Murphy Li」（即被告，下均稱被告）Instagram對話紀錄擷圖（屏警三卷第271至295頁），僅見被告在112年5月13日12時59分前，不斷邀約乙女發生性行為，惟屢遭乙女拒絕，被告固曾表示「我在妳家附近了欸」、「我騎車喔 在門口了」，嗣乙女回覆「我妹妹...」，被告再表示「妳好了嗎」、「妳妹妹怎麼」、「可以出門了嗎...」、「好了嗎」、「又跑進去幹嘛」（屏警三卷第287至293頁），可見被告雖曾前往乙女住處，惟乙女是否有赴約，實屬有疑，而112年5月13日12時59分後之對話紀錄亦未見兩人有相約從事性行為（屏警三卷第293至295頁），則被告是否有於112年5月某日，在屏東縣○○市○○路000號楓情汽車旅館，將陰莖插入乙女陰道，實屬有疑。
2.再觀諸乙女與甲女Instagram對話紀錄擷圖，顯示乙女向甲女表示「我跟你講」、「不要跟(那位)講」、「他把我拉上床結過硬要親我」、「有夠討厭」，甲女詢問「誰？？」，乙女回覆「雞雞大大那個」，甲女詢問「？？？」、「戴眼鏡的嗎」，乙女回覆「恩」，甲女詢問「什麼時候」，乙女回覆「上星期六」、「他在約,我一律拒絕」、「還把我兩個口弄疼了」（屏警三卷第253至255頁）；另觀諸乙女與被告之Instagram對話紀錄擷圖，顯示乙女於112年5月13日12時59分傳送顏文字予被告，被告回覆「我來上班了」，乙女表示「痛」，被告於同日14時17分詢問「哪裡痛」，乙女回覆「下面两个」，被告詢問「都很痛嗎」，乙女回覆「废话」（屏警三卷第293至295頁），然甲女、乙女於對話中指涉之對象不明，無法逕認係被告，且該對話未顯示具體日期，乙女所稱「上星期六」是否即指「112年5月13日」，尚非無疑；又乙女與被告間之對話紀錄，未提及實際會面情形，亦未涉及發生性行為之時間、地點或具體內容，尚難僅憑上開對話紀錄，即認定被告有於112年5月某日，以陰莖插入乙女陰道。
四、綜上所述，本案依檢察官起訴所憑事證，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指上開犯行（即起訴書犯罪事實二、㈢㈣部分），自屬不能證明被告犯罪，應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊家將提起公訴，檢察官翁銘駿、廖子恆到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 陳茂亭法 官 潘郁涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
書記官 張巧筠附錄本案論罪科刑法條：
112年2月17日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
中華民國刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表（主文）：
編號 事實 主文 1 事實欄一 Ａ１０犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之本案性影像沒收。 2 事實欄二、㈠ Ａ１０犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆年伍月。 3 事實欄二、㈡甲女部分 Ａ１０犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆年伍月。 4 事實欄二、㈡乙女部分 Ａ１０犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 屏警一卷 屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11235666400號卷 屏警二卷 屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11235666600號卷 屏警三卷 屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第11234275400號卷 他卷 臺灣屏東地方檢察署112年度他字第2382號卷 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第17706號卷 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第17714號卷 少連偵卷 臺灣屏東地方檢察署112年度少連偵字第76號卷 本院不公開卷 本院114年度侵訴字第21號不得閱覽資料卷 本院卷 本院114年度侵訴字第21號卷