臺灣屏東地方法院刑事判決
114年度侵訴字第38號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳育源指定辯護人 王佑銘律師（義務辯護律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3778號），本院判決如下：
主 文Ａ０７犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑捌月。
事 實Ａ０７於民國113年8月間，透過通訊軟體Instagram認識代號A000000000001號女子（00年0月生，真實姓名詳卷，下稱甲女），已預見甲女可能為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於縱使對於14歲以上未滿16歲之女子為性交亦不違反其本意之不確定故意，於113年8月間某日，在其位於屏東縣○○鄉○○路00巷0號之住處房間，以其生殖器進入甲女性器之方式，與甲女為性交行為1次。
理 由
壹、程序部分
一、被害人保護措施按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條及第16條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。經查，被告Ａ０７對甲女所犯屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免甲女身分遭揭露，對甲女之真實姓名、年籍、甲女母親即代號A000000000001A號女子（下稱乙女）等足資識別甲女身分之資訊，予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力㈠證人甲女於偵訊之證述有證據能力：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；證人未滿16歲者，不得令其具結；對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3、第186條第1項第1款、第187條第2項分別定有明文。
2.查證人甲女係00年0月生，有其個人戶籍資料可憑（本院不公開卷第13頁），其於114年5月5日檢察官偵訊時未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款不得令其具結，故檢察官當庭諭知「被害人未滿16歲，依法不須具結，但仍應據實陳述」等語（偵卷第29頁），自非屬刑事訴訟法第158條之3所定依法應具結而未具結，其證言不得作為證據之情形，況其已於本院審理到庭接受交互詰問作證，賦予被告及其辯護人行使對質詰問權之機會，並經本院於調查證據時提示證人甲女於偵訊之陳述內容予被告及其辯護人表示意見（本院卷第113頁），是該證據亦經合法調查，自得作為認定被告犯罪事實所用之證據。
㈡本判決所引用其餘具傳聞性質之證據，均經檢察官、被告及
其辯護人同意有證據能力（本院卷第93頁），本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認有證據能力。
㈢至本判決以下所引用之非供述證據，核無違反法定程序取得
之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於本院審理坦承不諱（本院卷第121頁）
，核與證人甲女於偵查、本院審理具結之證述（偵卷第29至33頁；本院卷第93至109頁）、證人乙女於本院審理具結之證述（本院卷第110至112頁）大致相符，復有附表所示之書證可證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡本案不構成強制性交之理由：
1.公訴意旨雖認被告不理會甲女之拒絕，與甲女發生性行為，其所為係構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人對少年犯強制性交罪嫌，惟訊據被告否認有何成年人故意對少年犯強制性交犯行，辯稱：我有口頭問甲女是否同意與我發生性交行為，甲女說「好」，甲女沒有把我的手撥開，也沒有把他的衣褲拉回原處。過程中甲女都沒有拒絕、反抗我等語（本院卷第52至53頁）。
2.證人甲女歷次證述如下：⑴證人甲女於警詢證稱：113年8月間，我和被告在IG約好
去他家找他，我從火車站坐計程車到他家門口，他帶我進去他房間裡，我就拿我的手機出來玩，他從我背後摟住我的腰，開始碰觸我身體全身部位，我撥開他的手後繼續看我的手機，但他又繼續摸我身體，我將他手撥開並將他推開，他就將我的褲子、內褲都脫掉，他也將他的褲子脫掉，直接將生殖器插入我陰道裡，當時我側躺著，他從我背後將生殖器插入我陰道，我有將他推開，但我無法將他推開，我不知道為何我推不開，我不太記得當時性行為過程有沒有變換姿勢，他抽插到他想射精時，才將生殖器抽離，他沒有戴保險套，之後我就將褲子穿上在他房間裡繼續玩我手機，直到我爸爸打電話來，我就跟被告說我要回家了，他就幫我叫計程車，我又坐計程車到火車站，坐火車回高雄等語（警卷第5至6頁）。
⑵證人甲女於偵查證稱：113年8月間我與被告認識沒幾天
後，他就要我去他家找他，我從左營搭火車，再搭計程車到他家，被告帶我到他房間。案發當時我在滑手機，被告躺在我旁邊，我背對著他，過沒10分鐘，他就開始用一隻手摸我的大腿，我就躲開將他撥開，他又繼續將手伸過來在我身上來回摸，將我的下半身褲子脫掉，將我的上半身的衣服往上拉，當時我全程側躺，我不敢動，雖然我口頭沒有說不要，但我一直要將我的衣服拉回來，之後他將我的衣服脫掉，我拿被子遮擋身體，他又將被子拉開，被告有將生殖器插入我的生殖器，我一直背對著他，我有轉身並用腳去踢他，之後我繼績背對著他玩手機，當時手機在我身上，但我不敢動，所以我才沒有打電話報警或呼救，因為我第一次發生這種事情，我不知道如何反應等語（偵卷第29至31頁）。
⑶證人甲女於本院審理之初具結證稱：113年8月被告約我
出來，我進去被告家房間滑一陣子手機，被告沒有經過我的同意一直想掀我衣服、脫我褲子，我有把衣服拉好、把他的手撥開，但被告沒有停止，發生性行為時，我人是面對牆壁，背對被告，被告用他的生殖器插入我的陰道的過程中，我有翻過去面對被告，用2隻手做出推開被告的動作，繼續滑手機等語（本院卷第96至97、10
1、106至107頁），復改稱：被告用他的生殖器插入我的陰道，不是都是背對他的狀況下發生的，也有我仰躺，他在上面的姿勢，我忘記有沒有我背對被告，被告從我後面插入我陰道的姿勢，不記得我想把被告推開時是哪個姿勢等語（本院卷第107至108頁）。
⑷觀諸證人甲女歷次證述，就其於113年8月間，在被告住
處房間內遭被告撫摸身體、掀翻並脫下衣褲、以生殖器插入其陰道，其有撥開被告並拉回衣服等節，固屬一致，然就性行為之姿勢，其於偵查證稱其全程側躺，於本院審理改稱亦有仰躺，忘記有無背對被告；就性行為過程中反抗被告之方式，於警詢僅證稱將被告推開，於偵查證稱轉身以腳踢被告，於本院審理又證稱翻身面對被告並以雙手推拒，前後證述顯有歧異；且依其所述，上開轉身踢擊或翻身推拒等動作，係發生於被告自背後插入之過程中，然其未具體說明原先性器接合之狀態是否因此中斷、其後性行為如何繼續進行，僅稱其繼續滑手機，則甲女就性行為整體過程之描述，未臻明確。本院審酌上開歧異、未臻明確之處，屬強制性交構成要件之重要情節，並非單純細枝末節，則證人甲女證述之憑信性，自有斟酌之餘地。
3.甲女案發後仍維持情侶關係，與被告持續聯繫、見面：證人甲女雖於偵查證稱：與被告發生性行為後，被告說想我，但我不想去，見到被告我就不喜歡等語（偵卷第32頁），惟查，被告與甲女發生性行為後，共去過甲女家2次，1次由甲女姊姊搭載被告至甲女家，1次是被告與甲女出遊，將其貓放在甲女家，被告還有和甲女父親聊天，業據被告供陳在卷（偵卷第20頁），核與證人甲女於本院審理具結之證述相符（本院卷第108頁），另被告、甲女發生性行為後，仍維持男女朋友關係，並拍攝牽手、被告勾甲女脖子之親密合照，業據證人甲女於本院審理證述明確（本院卷第100、108至109頁），復有被告114年12月19日刑事陳報狀所附照片可佐（本院不公開卷第65、69頁），可知甲女於案發後仍與被告持續聯繫、見面，且以情侶關係保持親密互動，倘被告有不理會甲女之拒絕，與甲女發生性行為，衡情甲女脫離被告之掌控後，應如同其於偵查所述避免再與被告聯繫，然甲女卻與被告以情侶關係保持親密互動，其案發後之行為表現，顯與其自述之排斥心態相互矛盾，其證述既與客觀卷證不符，則被告是否確有不理會甲女之拒絕，與甲女發生性行為，實有疑義。
4.檢察官所提證據均不足補強甲女上開證述：⑴按被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之
唯一證據，仍應調查其他補強證據，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。此補強證據，須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之重覆性證據，始具補強證據之適格。是證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，係聽聞自被害人所述，即為與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格；倘該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之「被害事實」具有關聯性，自得為補強證據（最高法院109年度台上字第494號判決意旨參照）。
⑵經查，證人即甲女母親乙女雖於警詢、本院審理具結證
稱甲女陳述其有反抗被告（警卷第9頁；本院卷第111頁），惟此僅係轉述甲女陳述，仍屬與甲女陳述具有同一性之重覆證據，不具適格之補強證據；又證人即甲女母親乙女就發現本案之經過，於警詢、本院審理具結證稱係其帶同甲女至醫院就診，得知甲女感染性行為傳染之性病（警卷第10頁；本院卷第111頁），此部分固非與甲女陳述具有同一性之重覆證據，然此至多證明甲女曾與他人發生性行為，不足以證明被告有對甲女為強制性交犯行。
⑶至檢察官所提甲女手繪被告住處房間佈置圖、性侵害犯
罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表即同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，均至多證明甲女曾與被告發生性行為，亦不足以證明被告有對甲女為強制性交犯行。
5.被告前後供述不一致，仍不足以補強甲女上開證述：被告就有無確認甲女意願、甲女有無反抗，於警詢稱：我忘記甲女是否有反抗或拒絕，應該是沒有等語（警卷第16頁），第1次偵查稱：我當時有問過甲女，不清楚甲女如何回答我、當時有無推我等語（偵卷第20頁），於第1次偵查稱：我不知道她有無同意或抗拒我脫，我沒有確認她的意願，當下我沒想那麼多，她沒有抗拒我，也沒有用手推我等語（偵卷第42至43頁），於本院準備程序稱：我有口頭問甲女是否同意與我發生性交行為，甲女說「好」，過程中甲女都沒有拒絕我，也沒有反抗我等語（本院卷第52至53頁），顯示被告就有無確認甲女意願，說詞反覆，就甲女有無反抗，前稱忘記、不清楚，嗣卻明確表示甲女並未反抗，其供述不一，惟被告供述不一致之原因多端，不能逕為不利於被告之認定，自難作為認定犯罪事實之補強證據。
6.從而，公訴意旨所指被告不理會甲女之拒絕，與甲女發生性行為等節，除甲女之單一指述外，並無其他補強證據可擔保其證述之真實性，基於罪疑惟輕之原則，自難認被告有何公訴意旨所指強制性交犯行。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠罪名：
核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。公訴意旨認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪嫌，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並經本院告知被告變更後之罪名（本院卷第92頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈡無兒少加重：
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告上開所犯刑法第227條第3項之罪，以被害人年齡設定特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
㈢刑罰裁量：
爰審酌被告明知甲女為14歲以上未滿16歲之女子，未慮及甲女性自主及判斷能力尚未成熟，竟未能克制自身情慾，而與甲女為性交行為，顯已影響甲女之身心健康與人格發展，所為實值非難；復考量被告雖與甲女以新臺幣（下同）25萬元達成調解，並約定於115年1月10日前給付2萬元，餘款23萬元，自115年2月起至清償完畢止，按月於每月10日前給付1萬元，惟被告迄未給付分文，有本院調解筆錄（本院卷第88-5至88-6頁）、公務電話紀錄（本院卷第133、137頁）可證，難認被告有積極彌補其行為所生損害；惟念及被告於本案發生前，並無經法院論罪科刑之紀錄，有法院前案紀錄表可參（本院卷第13頁），素行尚佳，行為時甫滿18歲，有其個人戶籍資料可佐（本院卷第17頁），年輕識淺，思慮欠周，且其犯後終能坦承犯行，態度尚可；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、自陳之學歷、工作、經濟及家庭狀況（本院卷第125頁）、甲女（本院卷第110頁）、乙女（本院卷第113頁）之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、不予宣告緩刑之說明被告之辯護人請求宣告緩刑等語（本院卷第125頁），經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可查，固然符合刑法第74條第1項第1款所定之得宣告緩刑情形，惟審酌被告與甲女為性交行為，對甲女之身心健康與人格發展造成負面影響，非可輕易消除、回復；且被告與甲女達成調解後，並未如期給付款項，難認被告有積極彌補其行為所生損害，於此情形予以緩刑宣告，使其有豁免承受刑罰之機會，要非事理之平，是本院所宣告之刑，無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官李翺宇提起公訴，檢察官廖子恆到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 陳茂亭法 官 潘郁涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 2 日
書記官 張巧筠附表：編號 證據名稱 1 甲女指認案發現場現場位置圖（偵卷第35頁） 2 妨害性自主案件代號與真實姓名對照表（本院不公開卷第5頁） 3 電請指揮偵訊「性侵案件減少被害人重複陳述作業要點」案件報告（本院不公開卷第9頁） 4 高雄市政府警察局受理性侵害案件減少被害人重複陳述作業交接表（本院不公開卷第11頁） 5 性侵害案件通報表（本院不公開卷第17至19頁） 6 性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、同意書（本院不公開卷第21至23頁） 7 高雄市政府警察局婦幼警察隊受（處）理案件證明單（本院不公開卷第25頁） 8 犯罪被害人權益保障法第35條、第36條（本院不公開卷第27頁） 9 高雄榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（本院不公開卷第31至35頁） 10 性侵害案件驗證同意書（本院不公開卷第37至39頁） 11 員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表（本院不公開卷第41頁） 12 Ａ０７個人戶籍資料（警卷第19頁） 13 甲女個人戶籍資料（本院不公開卷第13頁）卷別對照表：簡稱 卷宗名稱 警卷 屏東縣政府警察局屏東分局屏警偵字第1148005632號卷 他卷 臺灣屏東地方檢察署114年度他字第398號卷 偵卷 臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第3778號卷 本院不公開卷 本院114年度侵訴字第38號卷不得閱覽資料 本院卷 本院114年度侵訴字第38號卷