臺灣屏東地方法院刑事裁定114年度聲字第101號聲明異議人即受 刑 人 郭正其上列聲明異議人即受刑人因傷害等案件，對於臺灣屏東地方檢察署檢察官執行之指揮（114年度執更莊字第31號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣屏東地方檢署檢察官114年度執更莊字第31號執行指揮書應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨詳如附件之「刑事聲明異議狀」所載。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。查聲明異議人即受刑人郭正其(下稱聲明異議人)因傷害等案件，經本院以113年度聲字第1013號裁定定應執行刑確定，由臺灣屏東地方檢署（下稱屏東地檢署）檢察官以114年度執更莊字第31號指揮執行，有法院前案紀錄表、該署114年度執更字第31號執行卷在卷可稽。依上開說明，本院為刑事訴訟法第484條所稱「諭知該裁判之法院」，則聲明異議人認該確定裁判檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，本院即有管轄權，合先敘明。
三、又刑法第51條第9款規定：「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」而刑法第51條第9款之規定，原係民國94年2月2日增訂之刑法第51條第10款，於104年12月30日修正移列第9款（即現行規定）並酌作文字修正，內容與修正前大致相同，考其94年2月2日增訂之立法理由為：「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第十款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至二月未滿，而拘役遇有加重，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達一百二十日，如澈底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（二月未滿）吸收較長之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於三年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第十款增訂但書，以應需要。」可知「3年以上有期徒刑」與拘役併合處罰時，因同屬自由刑，且拘役刑期屬短期自由刑（縱數拘役刑合併定執行刑，其最長不得逾120日），執行效果有限，考量執行3年以上之有期徒刑，足以達到執行短期拘役之相同效果，故立法者有意於數罪併罰時，使「拘役」與「有期徒刑與該拘役相同天數部分」相互替代，僅執行其一即可，乃將二者併合，並以刑期較長之有期徒刑替代短期拘役之執行，該拘役即為有期徒刑所吸收，不予執行。倘若拘役已於有期徒刑執行前先執行完畢，考量前述相互替代性及維護受刑人利益，將該已執行之拘役替代尚未執行之有期徒刑相同日數，亦即以該拘役日數折抵應併合處罰而尚未執行完畢之有期徒刑，自符合刑法第51條第9款但書之立法意旨。此外，法務部95年9月27日法檢字第0950803971號研究意見亦採相同見解，認拘役案件先送執行並送監或准易科罰金執行完畢後，3年以上有期徒刑案件再送執行，應執行刑之刑期既尚在執行中，且刑法第51條第10款(即現行法第9款)後段之規定又有利於受刑人，自應認拘役不予執行而應於有期徒刑刑期中予以扣除；且3年以上有期徒刑指揮書之「執行起算日」應為「指揮書簽發日」，並於應於指揮書載明「本件接續○○年○○字第○○○號○○案（拘役案件）指揮書執行，依刑法51條第10款(即現行法第9款)但書規定，該拘役應不執行，已執行之拘役○日應予扣除（法務部95年9月27日法檢字第0950803971號法律問題研究意見可資參照）。
四、經查：㈠聲明異議人前因傷害案件，經臺灣橋頭地方法院以112年度簡
字第456、647號判決判處拘役40日確定，由臺灣橋頭地方檢察署檢察官以112年度執字第3110號指揮執行，並於112年10月7日至112年11月5日執行完畢；上述傷害案件，嗣與另案所犯合於數罪併罰之竊盜等罪，經本院以113年度聲字第493號裁定應執行拘役120日確定（下稱甲裁定），由屏東地檢署檢察官以113年度執更字第955號指揮執行。又聲明異議人另因犯傷害、毀棄損壞、竊盜及藥事法等案件，經本院以113年度聲字第1013號裁定應執行有期徒刑7年3月確定（下稱乙裁定），由屏東地檢署檢察官以114年度執更莊字第31號指揮執行。茲因甲、乙裁定所列各罪，合於刑法第51條第9款但書規定，業經屏東地檢署檢察官以簽呈註銷113年度執更字第955號指揮書，不予執行拘役120日，經主任檢察官審核及檢察長核閱後，再以114年1月6日屏檢錦莊113執更955字第1149000593號函行文法務部○○○○○○○等情，有前述判決書、裁定書、法院前案紀錄表附卷可佐，並經本院調閱屏東地檢署113年度執更字第955號、114年度執更字第31號執行卷宗核閱無訛，此部分事實應堪認定。
㈡聲明異議人所犯甲、乙裁定所列各罪，均合於數罪併罰要件
，應執行之刑為有期徒刑7年3月及拘役120日，其有期徒刑部分已逾3年，依刑法第51條第9款但書規定，不執行拘役；其中甲裁定所列宣告刑為拘役40日之傷害案件，既已先送執行且執行完畢，依上開所述，該執行完畢之拘役40日自應於有期徒刑之刑期中扣除，有期徒刑之指揮書亦應載明係接續拘役案件指揮書執行，該拘役應不執行，已執行之拘役日數應予扣除等內容。惟屏東地檢署檢察官114年度執更莊字第31號之執行指揮書，僅於「羈押及折抵日數」欄記載「羈押自112.03.28至112.06.06止計71日折抵刑期」，未見扣除已執行完竣之拘役40日，自有未洽。從而，屏東地檢署檢察官114年度執更莊字第31號執行指揮確有不當，聲明異議人執此聲明異議，為有理由，應由本院撤銷檢察官核發之執行命令，由檢察官另為適法之處分。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
刑事第七庭 法 官 楊青豫以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
書記官 吳宛陵