臺灣屏東地方法院刑事判決114年度訴字第564號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 吳智皓選任辯護人 鄭伊鈞律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10213號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月；扣案如附表編號1至2、5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月；扣案如附表編號3所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號1至2、5所示之物均沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月；扣案如附表4所示之物沒收；未扣案OPPO行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、Ａ０１明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，為下列行為：
㈠於民國113年11月10日22時許（起訴書誤載為9日，經檢察官更
正），先持IPhone行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚，下稱IPhone行動電話），以通訊軟體LINE聯繫邱麒志後，在屏東縣屏東市民福路與民興路口，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（重量約0.2、0.3公克）予邱麒志，並當場自邱麒志收取現金500元。
㈡於113年11月25日20時17分許，在其位在屏東縣○○市○○路000號
住處，持IPhone行動電話，以通訊軟體Messenger向林琮明傳送以2,000元（起訴書誤載為1,500元，經檢察官更正）價格販售甲基安非他命1包（重量約1公克）之訊息，向林琮明兜售甲基安非他命，惟林琮明閱讀該訊息後無購買之意，未與Ａ０１進行交易而不遂。
二、Ａ０１亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，不得非法轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，先持OPPO行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚，下稱OPPO行動電話），以通訊軟體Messenger聯繫林琮明後，於114年4月5日23時許，在其上址住處，將甲基安非他命（重量不詳）置於其玻璃球吸食器內，無償轉讓予林琮明施用。嗣經警於114年4月7日7時45分許，持本院核發之搜索票，在Ａ０１上址住處對其執行搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告Ａ０１及其辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第51至52、121至122頁），本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。另本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見他卷第356至358頁、本院卷第49、121、135頁），核與證人邱麒志、林琮明於偵訊時之證述均大致相符（見他卷第365至366、350至351頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局114年11月13日屏警分偵字第1149021042號函暨所附屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品清單、屏東分局麟洛所114年11月10日職務報告（見本院卷第65至69頁）、臺灣屏東地方檢察署檢察官114年度毒偵字第964號緩起訴處分書（被告為林琮明，見本院卷第103至104頁）、欣生生物科技股份有限公司案件成份鑑定報告一覽表暨成份鑑定報告（編號：5430D192、5430D193，見偵卷第19至23頁）、屏東縣警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第35至41頁）、被告與暱稱「麒志」於通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見警卷第75至77頁）、被告與暱稱「Ming Ming」於通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片（見警卷第79頁）、證人林琮明社群軟體Facebook暱稱「Ming Ming」之翻拍照片（見他卷第141頁）等件在卷可稽，並有扣案如附表所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販售毒品，重罪查嚴，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。經查；被告如事實欄一㈠之交易過程中，有當場向交付毒品對象收取價金，行為之外觀上與販賣毒品犯行相符，對其等而言極具風險性，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而為上揭行為之理，且其於本院審理時亦自承：當時沒辦法正常工作，因缺錢而販賣毒品籌措現金等語（見本院卷第138頁），益徵其如事實欄一㈠、㈡所為均其係為牟利而為之，而屬販賣行為無訛。
三、綜上，本案事證明確，被告所為之犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，因此行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。查被告轉讓予林琮明之甲基安非他命，經被告於本院審理時供稱：係以如附表編號4所示玻璃求吸食器轉讓禁藥予林琮明施用等語（見本院卷第136頁），堪認其僅提供些許重量之甲基安非他命，無證據足認已達純質淨重10公克以上，又林琮明已成年，非成年人對未成年人犯之，是本案無依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定，應對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，故此法條競合關係，依重法優於輕法原則，應適用刑度較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
二、按現代刑法重視法益之保護，以其作為刑罰正當化之依據。由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例，其販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。查被告事實欄一㈡以通訊軟體Messenger向林琮明提出販售之價格、重量等條件，向林琮明表示販賣甲基安非他命之意，雖林琮明無買受之意，雙方未達成意思表示一致之合意，惟如上述意旨，被告既已傳達販售毒品訊息於外，而對他人身心健康法益形成侵害之危險，即屬著手於販賣毒品行為，自該當販賣第二級毒品未遂之罪名。
三、核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品前，持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
五、刑之減輕㈠被告如事實欄一㈡所犯販賣第二級毒品未遂罪，已著手於販賣
第二級毒品犯行之實施而未遂，為未遂犯，因終未生犯罪之結果，情節較既遂輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告於本案所犯販賣第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪
，均於偵查及本院審判時自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，如事實欄一㈡之犯販賣第二級毒品未遂罪部分並依刑法第70條規定遞減之。
㈢按毒品危害防制條例第17條規定：「（第1項）犯第四條至第
八條、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查，被告就其轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱等情，業如前述，應認被告就其所犯前揭轉讓禁藥罪於偵查及審判中均已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣被告雖於警詢及偵訊中供出其販賣第二級毒品毒品及轉讓禁
藥甲基安非他命之來源為蘇建宏、徐紹軒（見警卷第7頁、他卷第358頁），惟蘇建宏部分，被告未提供確切販賣資訊，且蘇建宏於113年10月16日即入監服刑，未能查獲其販賣毒品予被告之犯行；另徐紹軒部分雖經員警稱查獲販賣毒品，惟查徐紹軒之前案紀錄表，尚未見其經檢察官起訴販賣毒品案件，有屏東縣政府警察局屏東分局115年1月18日屏警分偵字第1159000589號函暨所附115年1月16日偵查佐職務報告、在監在所查詢作業結果、徐紹軒法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第95至98、105至110頁），故無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈤刑法第59條部分：
被告之辯護人為其主張本案販賣毒品部分應有刑法第59條減刑適用等語（見本院卷第139至140頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，已依刑法第25條第2項減輕其刑；又其所犯販賣毒品第二級毒品（未遂）罪部分均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是販賣第二級毒品未遂罪部分最輕本刑為有期徒刑2年6月，堪認減輕後之最低刑度已極輕微，本無再依刑法第59條減輕之必要，而既遂部分經減輕後最輕本刑為有期徒刑5年，雖其販賣所得金額僅為500元，且經其於本院審理時供稱因無收入又需撫養年幼子女，而以販毒籌措現金等語（見本院卷第138頁），然被告正值青壯，且無任何身心障礙情事，竟不思以正當途徑賺取所需財物，以戕害他人身心之販賣毒品方式賺取財物，害人不淺，且其經查獲著手販賣毒品次數非僅止1次，是依其犯罪動機、目的、情節及經減輕後最輕刑度觀之，尚難認有情輕法重，而當依刑法第59條減輕其刑之餘地，是辯護人之主張實無足採。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬列管之第二級毒品，亦屬禁藥，嚴重戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，竟因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，著手販賣第二級毒品，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，又被告另犯轉讓禁藥予他人施用，所為誠屬不應該；並考量被告犯後於偵查及本院審判中均能坦承犯行，兼衡其各次販賣第二級毒品、轉讓禁藥之對象、數量、犯罪所得之多寡，以及犯罪目的、前科素行（參法院前案紀錄表，見本院卷第13至14頁）；暨其於本院審理中所自陳之教育程度、家庭生活及經濟狀況（本院卷第140頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末按已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定參照）。查被告除本案犯行外，尚有其他刑事案件尚在審理中，有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第111至112頁），參酌上開最高法院刑事大法庭裁定意旨，為減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，爰就被告所犯本案數罪併罰案件，不予定執行刑，留待被告所犯數罪全部確定後，於執行時，由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察官，聲請該管法院裁定定其應執行之刑，附此敘明。
肆、沒收
一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號3所示甲基安非他命2包，經檢出第二級毒品甲基安非他命成份，有上開欣生生物科技股份有限公司案件成份鑑定報告（編號：5430D192）在卷可憑，且經被告於本院審理時自承係其如事實欄一㈡準備販賣之第二級毒品（見本院卷第137頁），應毒品危害防制條例18條第1項前段規定，於其所犯之該罪刑項下宣告沒收銷燬。
二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。復按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦定有明文。經查：
㈠扣案如編號4所示之行動電話為被告犯如事實欄一㈠、㈡犯行所
用，扣案如附表編號1所示磅秤為被告犯如事實欄一㈠犯行所用等情，業經被告供明在卷（見本院卷第50頁），分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯如事實欄一㈠、㈡各該罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1所示磅秤為被告如事實欄一㈡所示欲販賣第
二級毒品預備所用之物；扣案如附表編號2所示分裝袋，為被告販賣毒品分裝所用，惟尚未使用，為供犯罪預備之物，且上開等物均為被告所有，經被告於本院準備程序所自承（見本院卷第50頁），分別依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯如事實欄一㈠、㈡各該罪刑項下宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4所示玻璃球吸食器，為被告犯如事實欄二所
示轉讓禁藥罪所用，且為被告所有，經其於本院審理時供承在案（見本院卷第136、137頁），依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯轉讓禁藥罪刑項下宣告沒收。
㈣未扣案OPPO行動電話，為被告所有而供犯如事實欄二所示轉
讓禁藥所用，亦經被告自承（見本院卷第136頁），依刑法第38條第2項前段、第4項規定，於其所犯轉讓禁藥罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查：被告如事實欄一㈠販賣第二級毒品所獲價金500元，為其犯罪所得，且未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1項定有明文。是本案被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。至其於扣案物，無證據顯示與本案有關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李翺宇提起公訴，檢察官黃琬倫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 黃郁涵
法 官 謝慧中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 4 月 23 日
書記官 蘇玉玫所犯法條：毒品危害防制條例第4條、藥事法第83條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 磅秤 1個 2 分裝袋 1包 3 甲基安非他命 2包 白色結晶，共送驗2包，總毛重1.33公克，取1包檢驗，淨重0.4042公克，驗餘重量0.3965公克，檢出甲基安非他命成分。 4 玻璃球吸食器 1組 5 IPhone行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚） 1支 IMEI碼：000000000000000。扣押物品目錄表漏未記載，經警方事後入臺灣屏東地方檢察署贓物庫（見本院卷第65至69頁）。