臺灣屏東地方法院刑事判決114年度訴字第590號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 林鴻池指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第947號），本院判決如下：
主 文林鴻池犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。
扣案如附表編號1所示之物沒收；扣案如附表編號2所示之物沒收銷毀；未扣案如附表編號6所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林鴻池知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國113年12月24日17時許，在其斯時位在屏東縣○○市○○路000號之居所內（下稱林鴻池住處），利用其所有搭配門號0000000000號之行動電話，使用通訊軟體GRINDR，以暱稱「補給站」在上開通訊軟體「男同志交友軟體聊天室」之群組內，表示販賣第二級毒品安非他命之訊息，適高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所員警（下稱本案員警）執行網路巡邏勤務發現上述販毒之訊息，佯裝買家與林鴻池聯繫，雙方即約定以新臺幣（下同）3,500元購買甲基安非他命1公克，並於同日20時許，在林鴻池住處前交易。嗣林鴻池與本案員警於同日20時58分許交易時，經本案員警當場表明身分而逮捕，因而販賣未遂，並當場扣得如附表編號1、2所示之物，另於林鴻池住處內，扣得如附表編號3至5所示之物。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決下列所引用被告林鴻池以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第51至52頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、得心證之理由㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理程序均坦承不諱
（見偵卷第42頁；本院卷第134頁、第143頁），並有職務報告、高雄市政府警察局湖內分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局湖內分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單、檢驗照片、警方偵辦毒品危害防制條例案件譯文、高雄市政府警察局湖內分局阿蓮分駐所偵辦被告毒品案對話擷圖、執行搜索現場之照片、毒品證物照片、扣案之毒品照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣案之毒品吸食器、菸油等照片等件在卷可佐（見警卷第5頁、第37至43頁、第47至53頁、第59至61頁、第63至77頁、第79至101頁、第103至115頁；偵卷第63至67頁、第69頁、第79至83頁），復有扣案如附表編號
1、2所示之物可佐，足認被告上開任意性自白均與事實相符，均堪以採信。㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且販毒者由毒品之
價差、量差或純度，以謀取利潤之方式或有差異，然其為牟取利益之目的，則無二致，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品犯罪乃政府嚴予查緝之違法行為，倘無特殊情形，殆無甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故提供或僅按成本價量交付轉讓之理。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖（最高法院114年度台上字第1446號判決參照）。經查，被告於本院準備程序中供稱：我和佯裝買家之員警約定以3,500元購買1公克甲基安非他命等語（見本院卷第52頁），足證被告主觀上確有藉由販賣甲基安非他命從中牟取利益之意圖及及販賣甲基安非他命之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪科刑㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已
著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。而於「機會提供型之誘捕偵查」（俗稱「釣魚」）之情形，若警方佈線佯稱購買毒品，意在將販毒者誘出以求人贓俱獲，因警方並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，惟販毒者原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品罪之未遂犯。是本案係警方利用釣魚之方式，以本案員警欲購買毒品而誘出被告加以逮捕，本案員警並無實際買受毒品之真意，故被告所為僅止於販賣毒品未遂之程度。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有
之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣、運輸等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重：
⒈被告前因販賣毒品案件，經臺灣高雄地方法院以109年度訴字
第160號判決判處有期徒刑2年，並經臺灣高等法院高雄分院以109年度上訴字第1617號駁回上訴而確定，經入監執行，於112年1月17日假釋出監，並於112年7月1日假釋付保護管束期滿執行完畢，業經檢察官於本院審理程序時說明、主張（見本院卷第144頁），被告及其辯護人並當庭表示不爭執（見本院卷第144至145頁），且有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第16至17頁），是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，堪可認定。
⒉本院審酌被告上開構成累犯之前科，罪名、罪質、侵害法益
與本案相同，且被告於前案執行完畢後未滿2年，復再犯本案犯行，足見其法遵循意識不足，對於刑罰之反應力薄弱，具有特別之惡性，經依累犯規定加重其刑，不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈣刑之減輕：
⒈本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及本院審理時，對於本件犯罪事實均坦承不諱，業如前述，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。
⒉本案有刑法第25條第2項規定之適用
被告所為，雖已著手販賣第二級毒品，然未能賣出即遭查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，應按既遂犯之刑減輕之。
⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項所明定。經本院向臺灣屏東地方檢察署、高雄市政府警察局湖內分局函詢有無因被告供述而查獲上手之情形，高雄市政府警察局湖內分局回函略以：經承辦員警通知相關涉嫌人到場與被告供述不符，目前未有實質證據顯示被告與盧○明（真實姓名年籍詳卷）間有交易毒品等情，有高雄市政府警察局湖內分局115年2月22日高市警湖分偵字第11570482500號函及所附職務報告在卷可佐（見本院卷第99至129頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。
⒋被告本案犯行有前揭2種減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減
輕之。另本案有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加重後遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思依循正
軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於施用甲基安非他命來源之提供大有助益，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，是其所為實有不該；惟考量被告於犯後即能坦承犯行，正視己非，對象亦僅1人，且其所販售之毒品終因員警誘捕而未能流入市面，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、自陳之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（詳見本院卷第146頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
四、沒收部分㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案如附表編號1所示之安非他命包裝袋1個，係被告預備供販賣毒品使用之包裝紙袋，業據被告所陳（見本院卷第143頁），爰依刑法第38條第2項前段規定沒收。
㈡按查獲之第二級毒品及專供製造或施用第二級毒品之器具，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之白色結晶1包，經鑑定檢出有甲基安非他命成分（鑑定結果詳見附表編號2），且該包甲基安非他命為被告本案供販賣所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第143頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又盛裝該等毒品之分裝袋，因其上沾有毒品而無法與之析離，是均應整體視為扣案毒品，依前開規定併予沒收銷燬之㈢未扣案之如附表編號6所示搭配門號0000000000號之行動電話
1支（含該門號SIM卡1枚）係被告供本案所用之物，業據其供明在卷（見本院卷第143頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案如附表3至5所示之物，被告陳稱均與本案無關（見本院卷第143頁），復無證據證明與本案有關，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本件經檢察官鄭央鄉偵查起訴，由檢察官黃郁如到庭實行公訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 謝慧中法 官 戴廷伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
書記官 鄭兆容附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1（即扣押物品目錄表編號1-1） 安非他命包裝袋1個 依刑法第38條第2項前段規定沒收 2（即扣押物品目錄表編號1） 安非他命1包 1.外觀：結晶、白色 2.與附表編號3所示之物隨機抽取1包（即扣押物品目錄表編號1）鑑定： ⑴檢驗前毛重1.037公克；檢驗前淨重0.756公克；檢驗後淨重0.746公克（8包檢驗前總毛重9.682公克） ⑵檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分。 3.依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷毀 4.出處：偵卷第69頁 3（即扣押物品目錄表編號2至8） 安非他命7包 與本案無關 4 安非他命吸食器1組 與本案無關 5 依托咪酯菸油1罐 與本案無關 6（未扣案） VIVO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收