臺灣屏東地方法院刑事判決114年度訴字第718號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 郭冠良
（另案於法務部○○○○○○○執行中）指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第7762、8961號），本院判決如下：
主 文Ａ０１犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，追徵之；未扣案蘋果牌IPHONE 11手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實Ａ０１意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年10月10日17時30分許，在「友力休閒競技桌遊」2樓餐廳內（址設屏東縣○○鎮○○路0○0號），以每包新臺幣（下同）130元價格，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（下稱本案咖啡包）售予汪育廷，汪育廷則於同日21時1分許，匯款1000元至Ａ０１所申設之中華郵政000-00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），餘款300元則予賒欠。
理 由
一、本判決所引用之被告Ａ０１以外之人審判外之陳述，或經當事人、辯護人同意作為證據使用（見本院卷第52頁），或迄本院言詞辯論終結前，當事人、辯護人均不爭執其餘被告以外之人審判外之陳述之證據能力（見本院卷第125至139頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有自然關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不
諱（見偵二卷第15至21、149至150頁、本院卷第51、132頁），核與證人汪育廷於警詢及偵查中具結證述相符（見偵二卷第25至47、39至42頁），並有被告與汪育廷之通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片（見偵二卷第50至63頁）、汪育廷轉帳翻拍照片（見偵二卷第71頁）、被告本案帳戶客戶歷史交易清單（見偵二卷第85至143頁）、本案咖啡包之欣生生物科技股份有限公司113年10月18日報告編號4A18D001號成份鑑定報告書、檢體影像（見偵二卷第147至148頁）、汪育廷113年10月10日屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據（見警卷第39至47頁）等資料在卷可稽，核與被告上開任意性自白內容相符，堪以採信。
㈡販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且
依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。查被告上開所為，乃於上開時、地交付毒品，並以本案帳戶收取價款，為有償行為，又被告與汪育廷並非至親，亦無特殊情誼，若無利可圖，豈有甘冒重典，交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之本案咖啡包而收取價款之理，足見被告確有販賣第三級毒品以獲利之意圖，應係基於意圖營利之犯意而為無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告本案犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。其因販賣而持有第三級毒品部分，因無證據證明所持有之本案咖啡包之純質淨重已達5公克以上，尚非可罰之逾量持有行為，自不生高度行為吸收低度行為之問題。
㈡被告就上開犯行迭於偵查、審理中供承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分
定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；有組織性之地區中盤、小盤；有自行少量直接販售給吸毒者，不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間互通有無，或單純為毒販遞交毒品等不同情狀。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，然而依該規定減刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。是在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，修正前後之法定最輕本刑均為7年以上有期徒刑，已與販賣第一級毒品罪得論處之有期徒刑7年6月過於接近（且與未減輕刑罰前之販賣第二級毒品無異），而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。以販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻為有期徒刑7年，或有過苛。自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院111年度台上字第2158號判決意旨參照）。揆之前開判決旨趣，毒品危害防制條例第4條第3項規定，同有上開憲法法庭判決所揭櫫之犯罪情狀相異所衍生之罪刑相當原則疑義，故應循此判斷是否有適用刑法第59條之規定。本院考量被告本案所實行販賣犯行，交易對象單一且數量非多，所涉及情節亦與所謂大盤、中盤販毒者之情形有別，所生毒品流通性、擴散性之效能有限，固然無法與前述大盤、中盤販毒者之犯罪情狀相提併論，然原先被告所涉犯上開販賣第三級毒品犯行之法定刑範圍，乃有期徒刑7年以上，15年以下，依被告前開犯罪情狀、一般情狀加以判斷，已有前述毒品危害防制條例之刑罰減輕事由之適用，其處斷刑下限，倘按其責任刑上限及責任刑調節情形，在上述處斷刑範圍，決定具體刑度之量值（宣告刑），仍難認有何情輕法重而顯可憫恕，以致於適用上開刑罰將引發牴觸憲法上罪刑相當原則而有罪刑不相當之疑慮，故本案應無循上開判決意旨，對被告再依刑法第59條規定，續予遞減其刑之必要。辯護人為被告再行請求依刑法第59條酌減其刑，應非可採。
四、量刑審酌理由：審酌被告知悉4-甲基甲基卡西酮係政府列管之毒品，其不當使用對身心戕害程度甚鉅，詎被告竟藉販賣毒品牟利，乃擴大毒品於社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，仍將上開數量之毒品，出售予他人而藉此獲利，是以其犯罪所生之危害，並非輕微。惟依被告陳明之動機、目的（見本院卷第137至138頁），無非係施用毒品者間之互通有無之情形，應以此作為其犯罪情狀高、低之衡量依據。除上開犯罪情狀及經評價為刑罰減輕事由之一般情狀外，尚有以下一般情狀值得參考：⒈被告於本案案發前，已有販賣毒品之前案紀錄，有法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第11至25頁），已非初犯，其責任刑方面較無減輕、折讓之空間，無法為被告有利之審酌依據。⒉被告具國中畢業之智識程度，已婚，有1名未成年子女由前妻照顧，入監前從事配管工作、日薪2100元、入監後有下工廠勞作、勞作金約1至200元、家庭經濟狀況勉持、目前名下有車輛之財產、在監執行行狀正常，無懲戒紀錄等學經歷、家庭生活、經濟狀況及刑罰感應力等情事，業經被告供承在卷（見本院卷第112頁），並有税務T-Road資訊連结作業查詢結果財產、税務T-Road資訊連结作業查詢結果所得（見本院卷第59至60頁）、法務部矯正署屏東監獄114年10月16日屏監教決字第11411007610號函及所附賞譽表、受刑人成績記分總表（見本院卷第79至85頁）、法務部矯正署高雄第二監獄114年10月23日高二監戒字第11400061580號函及所附受刑人成績記分總表（見本院卷第89至91頁）等件在卷可引。綜合卷內一切情狀，依罪刑相當原則，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠上開價金1000元，乃被告本案犯罪所得，且未據扣案，被告
復自承已經花用殆盡等語（見本院卷第134頁），足認原物已經無從返還。復核本案情節，亦無宣告沒收或追徵過苛之虞，為避免被告無端坐享犯罪所得及沒收執行之困難，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，逕予追徵之。
㈡被告本案使用與汪育廷聯繫之手機，為蘋果牌iphone11手機
，業據被告陳明在卷（見本院卷第134頁），雖未據扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告雖陳以該手機另案遭查扣，然依卷存資料，無證據證明該手機目前係在特定公權力支配之狀態下，且亦未經檢察官檢送相關扣押紀錄，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官黃琬倫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 張雅喻法 官 林育賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
書記官 陳品穎附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。