臺灣屏東地方法院刑事判決
114年度訴字第807號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 梁慶傑選任辯護人 周振宇律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4756、7728號），本院判決如下：
主 文梁慶傑犯如附表各編號所示之罪，共捌罪，各處如附表各編號「
主文及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年拾月。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元、夾鏈袋參包、磅秤肆台、勺子壹支及三星手機壹支均沒收。
扣案之海洛因拾參包及甲基安非他命貳包均沒收銷燬。
事 實
一、梁慶傑明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品；甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，均不得非法販賣及轉讓，竟分別為下列行為：㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於附表編號2
、3、7所示之時間、地點，各以新臺幣（下同）500元之對價，與附表編號2、3、7所示對象交易如附表編號2、3、7所示數量之海洛因，並以附表編號2、3、7所示交易方式交付毒品而販賣海洛因3次。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號4至6、8
所示之時間、地點，以附表編號4至6、8所示轉讓方式，無償轉讓如附表編號4至6、8所示數量之海洛因，予附表編號4至6、8所示之對象共4次。
㈢基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號1所示之時間、地點，以附
表編號1所示轉讓方式，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予洪淑如1次。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用具有傳聞證據性質之資料，業經檢察官、被告梁慶傑及辯護人於本院準備程序及審理中，均明示同意有證據能力（見本院卷第178、242頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。
二、至其餘卷內所存、經引用之非供述證據，與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情形，亦經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由檢察官、被告及辯護人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，依同法第158條之4規定反面解釋，本院均得採為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時
均坦承不諱（見警卷第7、9、11至19頁，偵4756卷一第153至157頁，本院卷第113至120、175至180、250頁），核與證人洪淑如、方茂祥、郭及仁、魏千富、陳海棠、吳瑞華於警詢及偵訊時證述情節大致相符（見警卷第69至79、117至122、141至145、147至150、169至175、205至215、243至245、247至251頁，偵4756卷一第231至232、287至291頁，偵4756卷二第17至20、67至70、123至126、165至168、193至195頁），並有本院114年聲搜字第199號搜索票、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押證物領據、車牌號碼000-0000號自小客車照片、扣案物、蒐證照片、員警於本案套房外之行動蒐證影像擷圖、LINE對話紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料、車輛詳細資料報表、毒品初步檢驗結果報告表、檢驗照片、屏東縣檢驗中心毒品檢驗鑑定書、屏東縣政府警察局恆春分局報請指揮偵查報告書、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、尿液檢驗照片、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、違反毒品危害防制條例犯罪嫌疑人真實姓名對照表、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、尿液初步檢驗結果報告表等件（見警卷第27、29、31至39、43、45、47至67、93至97、99至101、111至115、151至154、161至165、177、181至185、203、231、233至241頁，偵4756卷一第133至136、245至258頁，偵4756卷二第27、45、55、103至114、141至147、177至180、183、185至187、189頁，他卷第5至9頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告販賣第一級毒品3次之犯罪過程中，既均向證人方茂祥、魏千富收取金錢並交付毒品，此如前述，其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之要件，對其而言應極具風險性，而本案被告與證人方茂祥、魏千富之間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關公告之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，故轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。本件被告就事實欄一、㈢所示轉讓甲基安非他命之對象為成年人，亦無證據證明所轉讓之毒品達應加重其刑之數量，依上開說明，就被告轉讓甲基安非他命犯行，應整體適用藥事法之規定。
㈡是核被告就附表編號2、3、7所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號4至6、8所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為該等販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告就上述轉讓甲基安非他命前之持有行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈢被告所為上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（共八罪）。
㈣刑之減輕事由：
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其立法理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路」，旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑的餘地（最高法院109年度台上大字第4243號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中及本院審理時已就本案全部犯行坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒉被告雖主張本案海洛因及甲基安非他命毒品來源為黃合全，
惟偵查機關並未因被告之供述而查獲黃合全涉有販賣毒品犯嫌等情，有屏東縣政府警察局恆春分局民國115年6月8日恆警偵字第1159004603號函暨所附員警職務報告在卷可參（見本院卷第195、197頁），復經本院傳喚證人黃合全到庭具結後，其亦證稱：我不認識被告，也不認識叫「鐘秉恩」的人，我沒有賣藥給「鐘秉恩」或被告等語（見本院卷第242至243頁），且遍查卷內事證，除被告單一指述外，復無通訊紀錄或其他客觀證據足資佐證證人黃合全確為本案毒品來源，自難僅憑被告單方面之指述，即認證人黃合全確有販賣毒品予被告之犯行，是本案既未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，且其關於毒品來源之指述復欠缺客觀事證佐證，核與毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕其刑之要件不符，自無從依該規定減輕其刑。
⒊又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。查被告販賣第一級毒品海洛因戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為固有不該。惟被告販賣對象僅為2人，販賣數量合計未達1公克，販賣金額則合計1,500元，與毒品「大盤」、「中盤」毒販之販賣對象、數量及金額甚有不同，堪認其犯罪情節，尚非至重。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬以下罰金」法定刑甚為沉重，同為販賣第一級毒品之人，原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，倘一律量處上開重刑，實無足與真正大量販賣毒品之犯行區別；再衡其並無任何販賣毒品之相關前科紀錄，有被告之法院前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第19至46頁），亦可徵其並非常習販賣毒品之人。是本院認被告就附表編號2、3、7所示各次犯行，分別依上開規定減輕其刑後，縱科最低法定刑，仍有情輕法重及過苛之情，爰均依刑法第59條規定，遞減輕其刑。
⒋末按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品
者，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。被告本案犯罪情節，前已說明，然此部分有期徒刑部分經上開減輕規定後，最低刑度仍高達7年6月，仍有前開情輕法重之情形，爰依上開憲法法庭判決意旨，再減輕其刑。並與前開減輕事由再遞減輕之。
⒌至被告就附表編號1、4至6、8所示轉讓第一級毒品及轉讓禁
藥犯行部分，經依上述偵審自白規定遞減輕其刑後，並無科處減輕後法定最低刑度猶嫌過重之情，故均不依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自95年起即有多次因施
用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒或判處罪刑，並入勒戒所及入監服刑完畢之前科紀錄，有上開法院前案紀錄表可參，足認其深知海洛因及甲基安非他命均為毒品，且嚴重戕害身心，仍無視國家禁令，為牟利而販賣第一級毒品海洛因，並以無償轉讓海洛因及甲基安非他命予他人，不僅助長毒品氾濫之風，更危害社會治安與國民健康，所為實屬不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚屬良好，兼衡本案犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓之數量、所造成法益侵害之嚴重程度，並考量被告前科紀錄所徵之素行欠佳，暨於本院審理時自述之教育程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第252頁），分別量處如附表各編號「主文及宣告刑」欄所示之刑。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因本案犯行，取得價金1,500元，核屬其犯罪所得，又被告於本院準備程序時自承：扣案之6,000元中部分為犯罪所得等語（見本院卷第117頁），爰依上開規定就扣案之6,000元於上開犯罪所得範圍內宣告沒收。
㈡又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之夾鏈袋3包、磅秤4台、勺子1支及三星手機1支（IMEI：
000000000000000，含SIM卡1張），均為被告供本案犯罪所用之物，亦據被告坦承在卷（見本院卷第117頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收。
㈢末按與被告犯罪無直接關係之違禁物，若檢察官於起訴書內
已敘明應依法沒收者，則該違禁物依法既得單獨宣告沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）。經查，扣案之海洛因13包（見偵4756卷一第37至41頁）及扣案之甲基安非他命2包，經檢驗後分別含有海洛因及甲基安非他命成分等節，有屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗結果報告表、檢驗照片、屏東縣檢驗中心毒品檢驗鑑定書等件存卷可參（見警卷第31至39頁，偵4756卷一第133至136、245至256頁），又據被告於本院準備程序時供稱：扣案之海洛因及安非他命是我自己吸食用的等語（見本院卷第117頁）。是上開扣案物尚無證據證明與被告本案犯行相關，惟海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，且檢察官於起訴書已載明就扣案之海洛因及甲基安非他命請依法宣告沒收銷燬等語（見本院卷第13頁），揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，單獨宣告沒收銷燬，而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。另鑑驗耗損部分之毒品，因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈣至扣案之白色乳狀液體1包（毛重3.21公克，見偵4756卷一第
41頁，編號23所示之物），經送驗後未檢出毒品成分，此有屏東縣檢驗中心毒品檢驗鑑定書在卷可憑（見偵4756卷一第257至258頁），自難認屬檢察官所指應予沒收之違禁物。另扣案之針筒8支及現金4,500元（扣除前揭經本院認定屬犯罪所得而應予沒收之部分），卷內亦無積極證據足認係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所得，或與本案犯行有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李昕庭提起公訴，檢察官廖子恆到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 潘郁涵法 官 楊青豫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
書記官 連珮涵附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
編號 對象 交易(轉讓)時間、地點 交易(轉讓)方式 交易(轉讓)金額(新臺幣)及數量 主文及宣告刑 1 洪淑如 民國114年3月7日12時46分至同日14時41分間某時許，在其位於屏東縣○○鎮○○段000地號上之租賃套房（下稱本案套房）内 洪淑如騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往聊天，梁慶傑同意洪淑如自行拿取桌上裝有甲基安非他命之玻璃球吸食器吸食甲基安非他命煙霧1次。 無償轉讓重量不詳之甲基安非他命 梁慶傑犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。 2 方茂祥 114年3月7日12時41分許，在本案套房內 方茂祥於114年3月7日12時23分許，撥打梁慶傑之LINE語音通話聯繫，梁慶傑於左列時間、地點，販賣右列價量之海洛因1包予方茂祥，方茂祥並當場交付500元予梁慶傑。 交易500元之海洛因1包(重量0.06公克) 梁慶傑犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。 3 方茂祥 114年3月8日15時36分許，在本案套房內 方茂祥於114年3月8日15時31分許，撥打梁慶傑之LINE語音通話聯繫，梁慶傑於左列時間、地點，販賣右列價量之海洛因1包予方茂祥，方茂祥並當場交付500元予梁慶傑。 交易500元之海洛因1包(重量0.06公克) 梁慶傑犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。 4 郭及仁 114年3月10日晚間某時許，在本案套房内 郭及仁於114年3月10日12時21分許、同日20時40分許，撥打梁慶傑之LINE語音通話聯繫，梁慶傑於左列時間、地點，無償轉讓右列價量之海洛因予郭及仁。 無償轉讓海洛因1包(重量0.06公克) 梁慶傑犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。 5 郭及仁 114年3月25日9時52分許，在本案套房内 梁慶傑於114年3月25日9時27分許，撥打郭及仁之LINE語音通話聯繫，梁慶傑於左列時間、地點，無償轉讓右列價量之海洛因予郭及仁。 無償轉讓海洛因1包(重量0.06公克) 梁慶傑犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。 6 方茂祥 114年3月25日10時11分許，在本案套房内 方茂祥於114年3月25日10時許，撥打梁慶傑之LINE語音通話聯繫，梁慶傑於左列時間、地點，無償轉讓右列價量之海洛因予方茂祥。 無償轉讓海洛因1包(重量0.06公克) 梁慶傑犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。 7 魏千富 114年3月25日11時21分許，在本案套房內 魏千富於114年3月25日10時許，撥打梁慶傑之LINE語音通話聯繫，梁慶傑於左列時間、地點，販賣右列價量之海洛因1包予魏千富，魏千富並當場交付500元予梁慶傑。 交易500元之海洛因1包(重量0.06公克) 梁慶傑犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年。 8 陳海棠 114年3月25日11時32分許，在本案套房内 114年3月25日10時許，方茂祥委請陳海棠送菸給梁慶傑，陳海棠隨即駕車前往，梁慶傑於左列時間、地點，無償轉讓右列價量之海洛因予陳海棠。 無償轉讓海洛因1包(重量0.06公克) 梁慶傑犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。