臺灣屏東地方法院刑事判決114年度軍簡上字第1號上 訴 人即 被 告 林耕毅上訴人因違反陸海空軍刑法等案件，不服本院簡易庭114年度軍簡字第3號第一審刑事簡易判決（聲請案號：114年度軍偵字第15號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭於民國114年11月21日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
林耕毅緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起1年內，①向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，②接受法治教育1場次。
事實及理由
一、被告林耕毅僅就原判決關於量刑部分提起上訴（軍簡上字卷第91頁），依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第348條第3項規定，本件審理範圍不及於其餘部分。
二、上訴意旨略以：
（一）犯罪所得部分：被告之儲值紀錄總金額為新臺幣（下同）182萬0266元，託售紀錄總金額為307萬4450元，實際獲利金額應為兩者差額125萬4184元，沒收金額有錯誤。
（二）量刑部分：被告無任何犯罪前科，且犯後已有悔意並配合調查，本案為其主動陳報。因有現役軍人身分，亦受嚴重軍紀處分，惹人閒話，原審量刑過重等語。
三、上訴論斷：
（一）犯罪所得部分：
1、刑法第38條之1立法說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯罪所得之沒收，係採取學理上「總額原則」亦即不扣除成本。且為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，無法預防犯罪；利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施；採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得沒收之當事人，在犯罪前思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收犯罪所得並不扣除其支出之犯罪成本（最高法院112年度台上字第5125號判決意旨參見）。
2、被告雖辯稱實際獲利金額僅125萬4184元，沒收金額有誤云云。惟依上所述，犯罪所得並不扣除投入之成本。即使被告投入共182萬0266元賭資，獲得共307萬4450元報酬，計算實際獲利金額僅為125萬4184元等情，有「金大發」線上博奕遊戲網站之儲值紀錄及託售紀錄在卷可稽，仍須沒收全部報酬共307萬4450元，方符刑法第38條之1第1項規範意旨。
3、被告雖稱賭博賺錢後，有拿賺到的錢再投入賭博（軍簡上字卷第196頁），惟被告每次賺到的錢，都是犯罪所得，均應單獨依法沒收而不扣除成本，以遏止犯罪、澈底剝奪犯罪所得，故無重複沒收問題。又倘若應宣告沒收之犯罪所得於事後賭博虧損時，可作為成本扣除而不宣告沒收，不啻鼓勵犯罪行為人將犯罪所得再投入賭博，反正虧損也不會怎麼樣，等有賺錢被抓到時再沒收，如此助長投機，顯非適當。故沒收犯罪所得時不應扣除成本，亦無過苛而酌量不予沒收之問題。
4、因此，被告主張本件沒收金額僅限於實際獲利金額云云，與現行沒收法規範不符，自無可採。
（二）量刑部分：
1、關於量刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決意旨參見）。
2、原審依刑法第57條規定，具體審酌被告：①不思憑己力付出以賺取財物，竟於營區及營區外之住所以網路方式下注賭博財物，嚴重影響軍紀，更有礙於軍人形象，危害社會善良風氣；②坦承犯行，尚見悔意；③本案犯罪之動機、目的；④賭博期間之長短、下注賭博之金額非低；⑤無前科紀錄之素行；⑥警詢自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準為1000元折算1日。
3、本院審酌被告所犯之在營區賭博財物罪，法定刑度為「6月以下有期徒刑、拘役或科或併科5萬元以下罰金」。則原審依本案犯罪情節量處有期徒刑3月，已屬法定刑度之中度刑，確屬不輕。惟依原審所認定之事實可知，被告係自112年12月某日起至113年8月8日止賭博財物，投入賭資高達182萬0266元，共獲得307萬4450元報酬，即使僅計算實際獲利金額亦高達125萬4184元，顯非一般小賭怡情的輕微情狀。況本件查獲原因，係被告買賣股票之當沖金額過大，需要趕去證券公司而欲辦理請假等情，業據證人即時任被告連長上尉黃建哲於本院審理時證述甚明（軍簡上卷第187-188頁），可見被告從賭博中獲利後進而再從事股市當沖，已經嚴重影響工作。不得不請假前往證券公司辦理。是被告本應以重度刑為責任上限。惟原審量處有期徒刑3月，已減輕至中度刑，應是充分考量前述②⑤⑥之從輕事由後之結果，並無偏執一端以致於明顯失出失入之情形，符合罪刑相當原則，核屬妥適而無不當。
4、被告雖主張本案為其主動陳報云云，惟證人黃建哲證述是執行檢查時才看到賭博的事情（軍簡上字卷第188頁），可見並無被告主動陳報之情事；被告雖主張無犯罪前科，犯後已有悔意並配合調查，因有現役軍人身分亦受嚴重軍紀處分，惹人閒話等情，惟此部分已由原判決於②⑤部分審酌，即使被告上訴後新增證人黃建哲於本院證述、財產所得資料、徵信資料、勞保投保登記資料等量刑證據，亦均未達到明顯動搖原審量刑基礎之程度，自難認原審量刑過重。
（三）綜上所述，本件被告提起上訴，主張原判決之沒收違法及量刑過重不當，均無理由，應予駁回。
（四）併宣告緩刑及附條件：
1、被告未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，本案為初犯，此次因一時失慮，致罹刑典，事後已坦認犯行，足徵其悔意，犯罪所得亦經宣告沒收及追徵。信經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，故本院認為以暫不執行其刑為適當。爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告併予宣告緩刑2年，以啟自新。至於沒收部分，依法仍應執行，不受緩刑之影響，併予敘明。
2、為使被告深切記取本次教訓，建立守法觀念，並避免日後再犯，爰依刑法第74條第2項第5、8款，酌定應自本判決確定之日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時義務勞務，及接受法治教育1場次，並依刑法第93條第1項第2款，諭知緩刑期內付保護管束。
3、以上為緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，如違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷被告緩刑之宣告。
4、至於被告所受宣告之緩刑2年如果期滿，且緩刑宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，等於未曾犯罪過一樣，不用再接受刑罰的執行。如果被告以後工作時要申請警察刑事紀錄證明（俗稱良民證），依警察刑事紀錄證明核發條例第6條第2款規定，也不會將受緩刑期滿而未經撤銷的犯罪紀錄顯示出來。但依第75條第2項、第75條之1第2項撤銷緩刑宣告，則不在此限，還是要再接受刑罰的執行。所以被告在緩刑期間內一定要小心遵守法律規定，不要再故意犯罪。
四、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如
主文。本案經檢察官吳文書聲請以簡易判決處刑，於被告提起上訴後，檢察官蔡瀚文到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 李宗濡
法 官 陳莉妮法 官 吳悦寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。中 華 民 國 114 年 12 月 12 日
書記官 李季鴻附錄本判決論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第75條在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物賭博財物者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
長官包庇或聚眾賭博者，處5年以下有期徒刑。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。