臺灣屏東地方法院刑事判決114年度金訴字第215號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 黃昱銘上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第2號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。
扣案手機（含門號：0000000000號之SIM卡1張，IMEI：00000000000000）沒收之。
犯罪事實Ａ０３（TELEGRAM暱稱為「英雄」）基於參與犯罪組織之犯意於113年10月間，加入Ａ0１（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，所涉詐欺等案件，業經本院少年法庭審結）、真實姓名身分不詳TELEGRAM暱稱「聚寶」、「北極熊」及「張雨喬」等人所組成之3人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團組織（下稱本案詐欺集團），由Ａ0１擔任面交取款車手、Ａ０３則擔任把風監控車手及向Ａ0１收水。Ａ０３、Ａ0１加入本案詐欺集團後，即與「聚寶」、「北極熊」及「張雨喬」共同意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（無證據證明Ａ０３知悉Ａ０３知悉或可預見Ａ0１以行使偽造私文書或特種文書之方式犯之，所涉偽造文書部分，不另為無罪諭知於後），先由「張雨喬」自113年10月24日起向Ａ０２佯稱：可下載不詳之「HYTNEW」APP操作投資股票獲利云云，致Ａ０２陷於錯誤，嗣「張雨喬」與Ａ０２約定於同年12月12日12時30分許，至「全家便利商店屏東廣興店」（址設屏東縣○○市○○路000號），將擬儲值至「慈情股份有限公司」款項新臺幣（下同）50萬元欲交給前來取款、自稱為「慈情股份有限公司」經手人「孫皓威」之Ａ0１，Ａ０３則在上址「全家便利商店屏東廣興店」附近把風監控，待Ａ０２抵達現場後，由Ａ0１將所列印之由本案詐欺集團於不詳時間、地點所偽造之工作證、表彰已收訖款項用意之專用收款收據予Ａ０２而行使，Ａ０２甫將50萬元款項予Ａ0１之際，Ａ0１旋為當場埋伏之員警逮捕，而附近把風監控車手之Ａ０３，事後亦遭員警逮捕，遂未能取得上開款項。
理 由
一、證據能力之說明：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄
，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定（最高法院114年度台上字第2140號判決意旨參照）。經查，檢察官所提出之相關證人證述，包含證人Ａ0１於警詢中之證述、證人即被害人Ａ０２於警詢中之之證述，揆之上開說明，就證明就被告Ａ０３被訴參與犯罪組織部分，不具證據能力，但其餘經引用之證述部分，經同意或未經爭執證據能力者，仍得用以證明被告其他犯罪事實。
㈡其餘本判決所引用之被告以外之人審判外之陳述，或經當事
人同意作為證據使用（見本院卷第43頁），或迄至本院言詞辯論終結前，當事人及辯護人均不爭執其餘被告以外之人審判外之陳述之證據能力（見本院卷第135至169頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有自然關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見
偵卷第頁、本院卷第41、162頁），核與證人即被害人Ａ０２於警詢中之指證（見警卷第21至23頁）、證人Ａ0１於警詢及本院審理中具結證述大致相符（見警卷第7至14頁、本院卷第137至148頁），並有113年12月12日偵查報告（見警卷第5頁）、113年12月12日面交現場照片、Ａ0１配戴工作證照片、手機通話紀錄翻拍照片（見警卷第87、89頁）、被告、Ａ0１之屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表（見警卷第47至61頁）、扣案物照片（見警卷第91至99頁）、高鐵票收據照片（見警卷第99頁）、「慈情股份有限公司」專用收款收據（見警卷第101頁）、被害人提出之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、「HYTNEW」APP翻拍照片（見警卷第71至85頁）、被告提出之帳號「0210_bear」之社群軟體INSTAGRAM頁面擷圖（見少連偵卷第87頁）、帳號「0210_bear」之社群軟體INSTAGRAM大頭貼擷圖（見少連偵卷第89頁）、「北極熊」照片、（見少連偵卷第91至93頁）等資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖認被告與Ａ0１共同犯上開詐欺犯行，且Ａ0１案發當
時為未滿18歲之少年，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定，加重其刑等語。經查，Ａ0１於案發當時為00年0月生之人等情，有其個人戶籍資料在卷可稽（見本院卷第51頁），然稽之證人Ａ0１於本院審理中所證：我與被告因為收款才認識，案發當時休學中，我沒有跟被告提過我休學的事情也沒有提過尚未成年等語（見本院卷第143、145、147至148頁），可見被告未曾由Ａ0１處得悉其真實年齡之資訊。佐以Ａ0１遭查獲之現場照片（見警卷第87頁），可見Ａ0１穿著灰色外套及黑色長褲等通常穿著，未見其身穿在學學生服飾，是依其衣著，亦無證據證明被告主觀上知悉或可預見Ａ0１為未滿18歲之人，故公訴意旨認被告與少年共犯上開犯行，顯屬無據，從而，自無依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定加重其刑之餘地，應予說明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告本案犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂等罪。
㈡被告與Ａ0１、「聚寶」、「北極熊」及「張雨喬」就上開犯行
具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以三人以上共同詐欺未遂罪處斷。
㈣被告實行於三人以上共同詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈤行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例業經修正，經總統以華總一義字第11500003941號令於115年1月21日修正公布，並自115年1月23日施行，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」。原條文前段有關被告偵審中自白並繳交犯罪所得後即得減輕其刑之規定，修正為須在偵查中第1次自白之日起6個月內，支付與被害人調解或和解之全部金額，方得減輕其刑，條件較舊法嚴格；第2項減輕或免除其刑規定，就因被告自白而扣押詐欺犯罪組織財產之條件部分，將扣押財產範圍擴及該詐欺犯罪組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益，方可適用，條件亦較舊法後段規定嚴格，對被告並未比較有利，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。又修正前規定所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨參照）。查被告就所涉上開詐欺犯行於偵查及本院審理中均坦認不諱，且因其並未自本案犯行取得相關財物或財產上利益，故應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑。
㈥被告就前述複數刑罰減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
四、量刑審酌理由：被告與上開共犯欲以前開取款轉交之方式，共同實現前開詐欺犯行，造成告訴人受有財產利益之危害，所生危害非輕，所用犯罪手段，亦非輕微，應值非難。被告雖供稱其賺快錢被友人拉去做詐騙之動機、目的（見本院卷第168頁），無非係出於自利之因素，無從憑為其有利審酌之依據。又被告本案分工之情形、參與程度，與其他共犯間仍有差異，應列為犯罪情節輕重之判斷依據。除上開犯罪情狀外，被告有以下其他一般情狀可資參酌：⒈被告於本案發生以前，尚無經判決處刑、確定之前案科刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15至17頁），是被告責任刑方面，有較大減輕、折讓幅度，可資為其量刑上有利評價之依據；⒉被告具高中畢業之智識程度、未婚、無未成年子女、目前與父母、祖父母同住、目前無需扶養任何人、目前待業中、經濟來源仰賴父母支援、家庭經濟狀況小康等學經歷、家庭生活及經濟狀況等情，業據被告陳明在卷（見本院卷第168頁）。綜合卷內一切情狀，併考量被告未形成處斷刑下限、經想像競合之輕罪（參與犯罪組織罪）及該罪之減刑事由（組織犯罪防制條例第8條第1項後段），依罪刑相當原則，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：被告本案扣案之手機1支（含門號：0000000000號之SIM卡1張，IMEI：00000000000000），為被告本案犯罪所用之物，業經被告陳明在卷（見警卷第16頁），應依詐欺犯罪防制條例第48條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告除前開詐欺犯行外，尚與Ａ0１、「聚寶」
、「北極熊」及「張雨喬」共同基於一般洗錢、行使偽造私文書及偽造特種文書之犯意聯絡，由Ａ0１向Ａ０２工作證、表彰已收訖款項用意之專用收款收據，欲自Ａ０２處取得上開50萬元款項，因認被告涉犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書、同法第216條、第210條之行使偽造私文書及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂等罪嫌等語。
㈡起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，乃產生訴訟繫屬
及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對被告所為之侵害性社會事實已予記載，即屬業經起訴而為法院應予審判之對象。審判之範圍既以起訴之事實為依據，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定甚明。惟裁判上或實質上一罪案件，審判之事實範圍，可「擴張」至起訴效力所及之他部事實，或「減縮」為起訴事實之一部，前者應於判決內說明他部事實何以仍應併予審理之理由，後者對其餘起訴事實若認為不能證明犯罪或行為不罰部分，僅於判決理由內敘明不另為無罪之諭知即可，毋庸於主文內為無罪之宣示，以免就單一訴訟案件為複數之判決，俾與起訴不可分及審判不可分原則無違（最高法院111年度台上字第1564號判決意旨參照）。
㈢一般洗錢部分：
⒈已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條
第1項定有明文。惟行為人是否著手實行於洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段（即行為人為積極創設洗錢犯罪實現的條件或排除、降低洗錢犯罪實現的障礙，而從事洗錢的準備行為），必須觀察行為人是否實行與洗錢密接關聯或密切關係之行為，倘若某一行止非構成要件行為，然依對於該舉動引發之構成要件行為，已無其他有意義之中間障礙，行為人於時、空密接關聯上，亦將可於不受阻止之情況下，接續實行構成要件行為並侵害法益保護範圍，即屬所謂密接關聯或密切關聯行為。行為人若已實行密接或密切關聯行為，即足判定已達到著手實行之未遂階段；反之，若未達到密接關聯行為，則僅屬於該罪名之預備行為階段，除非立法者處罰預備犯，否則該行為不罰。修正前洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為，係以掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益為其要件。該款並未限定掩飾或隱匿之行為方式，行為人實行之洗錢手法，不論係改變犯罪所得的處所（包括財物所在地、財產利益持有或享有名義等），或模糊、干擾有關犯罪所得處所、法律關係的周邊資訊，只須足以產生犯罪所得難以被發現、與特定犯罪之關聯性難以被辨識之效果（具掩飾或隱匿效果），即該當「掩飾或隱匿」之構成要件。倘若行為人尚未就財物、財產上利益，即所欲掩飾、隱匿之特定犯罪所得，產生物理上接觸關係（事實接觸關係，如：取得財物或財產上利益落入支配範圍），即無法認定行為人之舉止已有足以引發特定犯罪所得難以被發現、與特定犯罪之關聯性難以辨識效果等危險性，自僅止於洗錢罪之預備階段。
⒉經查，Ａ0１於案發現場，被害人未交付現金50萬元前，即遭員
警查獲逮捕等情，業經認定如前，然而，上述犯行流程中，僅當Ａ0１確實取得上開款項，始有可能發生前述迫近洗錢罪掩飾、隱匿特定犯罪所得，繼而引發影響國家刑事司法調查及保全犯罪所得之危險性，故取款行為乃此處之洗錢密切關聯行為，同時係未遂與否之判斷前提所在。反觀Ａ0１或被告，此際就該款項並無任何事實接觸關係可言，對於Ａ0１、被告上述洗錢犯行之遂行，尚因員警中途介入之因素，導致被告未及實行洗錢罪之密接關聯行為，無從接續實行洗錢罪之構成要件行為，自僅止於預備階段，又一般洗錢罪既無處罰預備犯之規定，是被告上開行為，僅屬不可罰之洗錢預備行為，應屬不罰。
㈣行使偽造私文書、偽造特種文書部分：
⒈共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之
行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，如有具體縝密之犯罪計畫可查，固甚明確。反之，如共同正犯中之一人實際實行之犯罪行為，在經驗法則上係一般人難以預見（測）、預估者，則不能強求其他人就該人不能預見之行為負責（最高法院109年度台上字第5549號判決意旨參照）。
⒉稽之證人Ａ0１於審理中所證：我不知道被告看不看的到我拿錢
，我沒有跟被告講過話，我不清楚被告知不知道上面的人叫我列印上述工作證或是收據，我不知道被告有沒有在群組裡面等語（見本院卷第140至141、148頁）。佐以被告於審理中所陳：我看到車手跟被害人同桌我就離開，我不清楚Ａ0１是否會拿假裝投資公司人員工作證及專用收據向被害人收款等語（見本院卷第155、157頁），檢察官復未舉證被告、Ａ0１就此犯罪手段之執行內容，就此形成謀議，已難認此部分屬於其等意思聯絡之範圍。衡之實務上向來詐欺集團由車手出面取款未必以出具收據或是偽造之證件，此般情事雖於經驗現象上可見，但未達吾人透過歸納社會經驗可得形諸之法則，畢竟此一情形並無經驗上常見伴隨出現之事理發展必然性，抑或是該事件出現，具有較高度之蓋然性，難認立於被告立場，此部分於案發當時，屬一般人依經驗法則可以預見之行為，自難責成被告就此部分行為負責。
⒊被告雖於審理中對此表示自承犯罪之意（見本院卷第165頁）
，然犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，故如要判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容，是否已暴露行為之秘密性，有無其他補強證據，更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實（最高法院107年度台上字第3369號判決意旨參照）。然查，觀之被告歷次陳述，均否認其有事前或事中見及Ａ0１是否有向其表明有行使偽造私文書、偽造特種文書之具體情節，則被告事後片面坦承此部分情狀出現具有合理性，則其先後供述內容，參互勾稽Ａ0１上開證述及卷內其他事證，應以前述偵查及本院審理之初所為之陳述，較能印證屬實，自不得以被告事後片面自承犯罪，而認已有補強其供述內容之確切依據。
㈤公訴意旨此部分所指犯嫌，或因無從證明被告涉有犯行，或
不足證明已達可罰之程度，本均應對被告為無罪之諭知，惟如此部分若均成立犯罪，與前揭本院經論處之罪名間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯慶忠提起公訴，檢察官施怡安、黃琬倫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 張雅喻法 官 林育賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
書記官 陳品穎附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。