臺灣屏東地方法院刑事判決115年度易字第353號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 劉雲翔
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（115年度偵緝字第212號），本院判決如下：
主 文劉雲翔共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月。
未扣案之犯罪所得價值新臺幣玖仟元之商品，共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
犯罪事實
一、劉雲翔於民國113年10月29日4時57分許，駕駛友人張世傑（另經簡易判決處刑）所有之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱甲車）搭載張世傑，一同前往址設屏東縣○○鄉○○路00號之娃娃機店（下稱本案商店），劉雲翔抵達本案商店後，持其自本案商店內之娃娃機台所夾取、客觀上足以對人之生命、身體造成危險之球棒，毀損娃娃機台之玻璃（所涉毀損部分未據告訴），張世傑見邱黃志懋所有、擺放在本案商店內之娃娃機台無人看管，即竊取上開遭毀損玻璃之娃娃機台內之商品（價值合計約新臺幣【下同】9,000元），劉雲翔見狀則共同意圖為自己不法所有，基於與張世傑共同攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於本案商店外為張世傑把風，嗣張世傑竊取上開商品後上車，劉雲翔即駕駛甲車接應張世傑離開現場。
二、案經邱黃志懋訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠供述證據部分：
⒈本判決下列所引用被告劉雲翔以外之人於審判外之陳述，
被告於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第49、105頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
⒉至被告雖爭執證人即共犯張世傑偵訊證述之證據能力（見
本院卷第49、105頁），惟本院未引用作為認定被告有罪之積極證據，即不贅述該部分證據能力之有無。㈡非供述證據部分：
至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、得心證之理由：訊據被告固坦承有於上開時間、地點，駕駛甲車前往本案商店，並持球棒砸毀本案商店內娃娃機台等事實，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：當時我心情不好，就砸娃娃機台，我沒有拿東西，失竊商品都是都是張世傑拿走了等語（見本院卷第48頁、第50至52頁、第105頁、第127至129頁）。經查：
㈠被告與張世傑於113年10月29日4時57分許，由被告駕駛甲車
搭載張世傑前往本案商店，被告持球棒毀損娃娃機台之玻璃（毀損部分未據告訴），張世傑見娃娃機台無人看管，即拿取娃娃機台內之商品（價值合計約9,000元），旋即由被告駕駛甲車搭載張世傑離開現場等情，為被告所坦認及不爭執（見本院卷第51、52、105頁），核與證人即告訴人邱黃志懋於警詢及偵訊時、證人即甲車前車主劉育富、范鐦仂於警詢時之證述均大致相符（見警卷第7至17頁、偵二卷第25頁反面至第26頁反面），並有屏東縣政府警察局東港分局興龍派出所114年4月10日警員偵查報告書、張世傑簽約所留雙證件照片、購買甲車時所留之簽約照片、與甲車合拍之照片、證人劉育富、范鐦仂簽名確認之監視器錄影畫面截圖、現場照片、現場監視錄影器畫面截圖、本院114年度簡字第1282號刑事簡易判決、本院勘驗筆錄等件在卷可憑（見警卷第1至2頁、第19至37頁、第43至47頁、本院卷第97至100頁、第105至112頁、第143至172頁），是此部分事實，均首堪認定。
㈡被告有與張世傑共同竊盜之行為分擔及犯意聯絡：
⒈被告知悉張世傑利用被告砸破本案商店內娃娃機台玻璃之機會，竊取該等機台內商品：
⑴被告與張世傑於113年10月29日4時23分許抵達本案商店
後，迄至其等離開本案商店間，2人之行為、互動過程，有上開勘驗筆錄在卷可憑（本判決另整理如附表），足見被告於張世傑行竊之過程中，多數時間均處於本案商店內，而被告雖曾中途離開本案商店，然僅係駕駛甲車返抵本案商店外，等候張世傑上車一同離開現場，且被告於張世傑上車拿取塑膠袋後，仍持續在本案商店外等候，最終駕駛甲車搭載張世傑一同離開現場。
⑵參酌被告於審理程序中供稱：我先回車上，張世傑看我
回車上，就直接去車上後面拿袋子，我問張世傑要幹麻，張世傑回應說要裝一裝，不拿白不拿，我是在張世傑回車上拿袋子裝時才知道張世傑竊取商品，我就叫張世傑不要拿了，我都把機台敲壞了，等等警察來怎麼辦，趕快走了，但張世傑回應我：「不用花多久的時間，拿一拿就好，有些東西還不錯我會用到」後，就繼續拿了等語（見本院卷第127、128頁），以及於準備程序時供稱：商品都是張世傑拿走了，我也不知道他拿去哪裡，我有制止張世傑1次，但是我當時心情也不好，所以也沒有多講了，我沒有報警等語（見本院卷第50、51頁），足證被告至遲於張世傑上車拿取袋子時，即知張世傑有利用被告砸破娃娃機台玻璃之機會，竊取該等遭砸破之娃娃機台內商品之行為，此情應可認定。⒉被告知悉上情，卻未及時離開現場，反而在場等候、接應
張世傑，堪認有與張世傑共同竊盜之行為分擔及犯意聯絡：
⑴按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自
分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之成立，祇須彼此具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不須問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均有參與。且行為人參與犯罪構成要件行為之實行，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計畫、謀議而未實際參與犯罪(即計畫主持人或組織者)，或僅參與犯罪構成要件以外之行為(把風、接應)，倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯(最高法院114年度台上字第1969號判決意旨參照)。
⑵經查：
①經勘驗監視器錄影畫面後，勘驗結果詳如附表所示，
而可徵如⒈、⑴所示之情狀，已如前述，而參酌被告於本案商店出入口處等候之情事，可知被告此等行止，存有得以即時向張世傑示警，並使張世傑得安心而繼續行竊，且能於張世傑竊得商品後，迅速離開現場，以建立穩固持有支配關係之效果，易言之，被告上開行為堪認係為張世傑在場把風、接應，且足以左右張世傑本案犯罪之過程，同有功能性之支配地位，而被告於張世傑竊取財物之過程中，既然攜帶球棒，自足認被告與張世傑確有攜帶兇器竊盜犯行之行為分擔。
②被告知悉張世傑利用被告以球棒砸破本案商店內娃娃
機台玻璃之機會，竊取該等機台內商品，業經本院說明、認定如前，換言之，被告對於張世傑以違反娃娃機台台主移轉所有權方式之行為，自遭被告砸破玻璃之娃娃機台內取走娃娃機台內商品，並據為己有，且將因此產生破壞娃娃機台台主對於商品之持有，並建立自己對於商品之持有關係之結果等情，均已有所認知，則被告竟不先行離去，反而實行對於張世傑本案竊盜犯行不可或缺之現場把風、接應行為，自足證被告主觀上有與張世傑共同攜帶兇器竊盜之犯意聯絡。
㈢被告辯解不予採信之理由：
⒈被告雖辯稱：張世傑回車上拿袋子裝時我才知道張世傑在
行竊，我就叫張世傑不要拿了，我都把機台敲壞了，等等警察來怎麼辦，趕快走了，張世傑說：「不用花多久的時間，拿一拿就好，有些東西還不錯我會用到」後，就繼續拿了，我雖然擔心警察會來，但因為甲車是張世傑的，我怕如果把甲車開走，張世傑等等告我偷竊，所以沒有先離開本案商店等語（見本院卷第124至128頁）。
⒉惟：被告至遲於出言制止、勸阻張世傑停手而未果，張世
傑仍執意繼續行竊之時，即可報警或自行離開現場；而縱認被告確實存在不積極以報警等方式，阻斷張世傑行為與其之關聯性之合理事由（按：本身亦涉嫌毀棄損壞娃娃機台犯嫌），被告至少得先行離開現場，以杜絕可能遭指稱與張世傑共同竊盜之窘境。再者，縱認被告無法擅自駕駛甲車離開本案商店（按：可能存在遭張世傑指述行竊甲車之風險），然此僅係交通方式稍有不便，被告仍得以步行方式離開現場。綜上，足見於張世傑仍執意竊取商品之情狀下，被告並非毫無選擇餘地，而只能於現場等候，詎被告卻捨棄上開得以防免自身陷於犯罪嫌疑之行為不為，反而繼續停留於本案商店外，為張世傑把風，甚至接應張世傑離開本案商店，均足認被告上開所辯，委無足採，無從為有利於被告之認定，反而可證被告係出於與張世傑共同攜帶兇器竊盜之犯意聯絡而行為。
㈣至被告雖聲請傳喚證人「楊傑竣」（見本院卷第49頁）。惟
，參酌被告於本院準備程序中所陳：我從本案商店離開後就直接去林園找「楊傑竣」，「楊傑竣」可以證明我當天沒有拿東西離開等語（見本院卷第49頁），足見「楊傑竣」並未親見本案經過；況被告本案犯行事證已明，被告上開聲請實無調查必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款規定，駁回被告調查證據之聲請。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，不足採信，被告
犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告就上開犯行，與張世傑有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正當途徑獲取財物
，反而率然著手竊取他人財物，造成告訴人受有上開財產損失，足見被告顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，行為顯不足取，衡以被告否認犯行，且未與告訴人達成和解、調解，以實際填補其所受損害之犯後態度，以及被告有違反替代役實施條例、詐欺、殺人等、重利、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例、妨害自由前科之素行，有法院前案紀錄表在卷可參，兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第130頁），量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421號判決參照）。經查：被告與張世傑共同竊取價值約9,000元之商品，屬被告與張世傑之犯罪所得，未據扣案，且未實際合法發還予告訴人，自應宣告沒收；而關於被告與張世傑間如何朋分犯罪所得一節，被告與張世傑之供述均不相同，考量卷內亦無證據足供認定被告與張世傑如何分配本案犯罪所得，故本院推認被告與張世傑對於上開犯罪所得具有共同處分權限，而應負共同沒收之責，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就價值9,000元之商品，宣告被告與張世傑共同沒收之，於全部或一部不能沒收時，共同追徵其價額。
㈡按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前2項之
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2、4項、第38條之2第2項亦有明定。經查：被告於本院準備程序時供稱：球棒是我當時夾到的，現在不見了等語（見本院卷第50頁），考量該球棒未據扣案，不能證明現仍存在，且屬易於取得之物，可知倘對該物品宣告沒收、追徵，反而徒增開啟刑事執行程序之勞費，且對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛並無任何助益，而欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊婉莉提起公訴，檢察官施怡安、蕭惠予到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第三庭 法 官 黃郁涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
書記官 張顥庭附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：本判決另將勘驗結果以事件區分，以便辨認（僅更改排列先後順序，內容同本院於審理程序時之勘驗筆錄【見本院卷第105至112頁、第143至172頁】） 編號 勘驗結果 檔案名稱 對應之 擷取畫面 備註 1 一、【04：23：00開始】 ⑴04：23：07本案汽車出現在畫面右上方。 ⑵04：23：27本案汽車將大燈關閉後，影片結束 [4/15]0000000000000.mp4、[9/15]0000000000000.mp4 編號12 為被告與張世傑抵達本案商店時之畫面。 2 一、【04：23：18開始】 04：23：37畫面右上方停有1部汽車，被告劉雲翔與張世傑從該汽車內下車走進畫面中之娃娃機店內，被告劉雲翔與張世傑在店內僅觀看機台，至影片結束時，均未見被告劉雲翔與張世傑對機台有何動作出現。 [10/15] 0000000000000.mp4 編號21 3 一、【04：57：20開始】 影片開始，中間共排列有4-5台娃娃機，有一名頭戴灰色鴨舌帽男子（下稱被告劉雲翔）站在最左邊之機台前方操作機台，同時一名身穿卡其色外套男子（下稱張世傑）走路經過被告劉雲翔，站在被告劉雲翔後方約3秒後，離開畫面。 二、【04：57：20～04：57：40】 被告劉雲翔操作機台，欲夾取機台內之木製球棒，前2次未夾取成功，於第3次夾到機台內該木製球棒，球棒掉落至出口後，被告劉雲翔自出口將夾到之球棒取出。 三、【04：57：40】 ⑴被告劉雲翔從機台掉落物出口處拿取夾到的木棒後，立刻走到畫面右邊，以該木棒敲擊第4台娃娃機台（下稱A機台）的玻璃，玻璃因此被擊碎後形成1個大洞。 ⑵張世傑此時走進畫面中，站在畫面左方，看著被告劉雲翔以木棒擊碎A機台之玻璃。 四、【04：57：45～04：57：56】 ⑴被告劉雲翔擊碎A機台玻璃後，走到畫面左方後影片結束。 ⑵張世傑則往畫面右方移動，經過A機台，之後消失在畫面中，影片結束。 [1/15]0000000000000.mp4 編號1至4 為被告陸續砸破娃娃機台玻璃，張世傑竊取該等遭砸破玻璃之娃娃機台內商品之畫面。 4 一、【04：48：10～04：48：20】 張世傑在畫面左方，有1名頭戴灰色鴨舌帽之人站在畫面中間下方（但未見該人，僅拍攝到部分鴨舌帽頂端）。此段10秒畫面，僅見張世傑在觀看頭戴鴨舌帽之人，未見張世傑有何動作。 [15/15] 0000000000000.mp4 編號31 5 一、【04：58：13開始】 ⑴畫面開始被告劉雲翔左手持木製球棒，右手拿一綠色塑膠收納盒。雙手同時抓著身上的斜背包背帶上下移動。 ⑵被告劉雲翔移動背帶結束後，轉身將綠色收納盒放在身後的機台遙控桿旁邊。 二、【04：58：16～04：58：18】 ⑴被告劉雲翔右手持木棒敲擊畫面中機台之玻璃，該機台應為「[3/15]0000000000000.mp4 」檔案之B機台。B機台玻璃因此而出現一個大洞。 ⑵被告劉雲翔擊碎B機台玻璃後，隨即離開畫面，影片結束。 [5/15]0000000000000.mp4 編號13至14 6 一、【04：58：02開始】 04：58：04張世傑出現在畫面中，走到方才由被告劉雲翔擊破玻璃之A機台，此時被告劉雲翔則站在畫面左方6台娃娃機台之第3台前方。 二、【04：58：04～04：58：20】 張世傑將左手伸進A機台，竊取機台內擺設之物品約5樣在雙手上，隨即往畫面左方移動。 三、【04：58：18】 張世傑在竊取A機台內物品同時，被告劉雲翔手持木製球棒敲擊左方陳列之機台（下稱B機台），B機台之玻璃遭擊碎後產生1個大洞。 四、【04：58：18～04：58：24】 ⑴被告劉雲翔擊碎B機台玻璃後，隨即轉身走到畫面後方，並走到畫面右上方排列之機台處。 ⑵張世傑則將方才在A機台竊取的數樣物品，放在畫面橫列機台中之第1台，張世傑放好物品後，隨後走到畫面後方。 五、【04：58：29】 ⑴張世傑走到畫面後方，同時也是被告劉雲翔所在位置，張世傑經過被告劉雲翔身旁後，離開畫面範圍，影片結束。 ⑵此段時間，被告劉雲翔僅遊走在畫面右上方機台前，未有任何動作。 [3/15]0000000000000.mp4 編號7至11 7 一、【04：59：42～04：59：48】 張世傑從畫面左方出現，手持黃色塑膠袋，走到畫面中間機台前方，該機台遙控台處已經放有4件物品，張世傑將該4 件物品依序放入黃色塑膠袋內。 二、【04：59：49】 接著張世傑在走到畫面右方第2台機台前，該機台同樣放有2件物品，張世傑將該2件物品依序放入黃色塑膠袋內，往畫面右方移動消失，影片結束。 [7/15]0000000000000.mp4 編號18、19 8 一、【05：00：24】 ⑴張世傑右手持黃色塑膠袋站在A機台前方，左手伸進（第1次）A機台內，將機台內之1件紅色物品放入黃色塑膠袋中。 ⑵黃色塑膠袋內已經有其他物品。 二、【05：00：37】 張世傑再次將左手伸進（第2次）A機台內竊取另2樣物品，再放入黃色塑膠袋中。 三、【05：00：49～05：00：50】 張世傑再次將左手伸進（第3次）A機台內竊取另1樣物品，隨即離開畫面，影片結束。 [6/15]0000000000000.mp4 編號15至17 9 一、【05：00：47開始】 ⑴05：00：51一部汽車（應為本案汽車）出現在畫面右上方，停在娃娃機店門口。 ⑵05：00：58～05：01：09張世傑出現在畫面右上角，手提黃塑膠袋走出娃娃機店，朝汽車停放位置移動後，離開畫面範圍，影片結束。 [12/15] 0000000000000.mp4 編號23 為被告駕駛甲車停在本案商店外，恰巧接應手提竊取財物之張世傑之畫面。 10 一、【05：00：49開始】 05：00：56開始時張世傑手提黃色塑膠袋，袋內裝有物品，從畫面上方出現，往畫面左方移動後，消失在畫面中，影片結束。 [11/15] 0000000000000.mp4 編號22 11 一、： ⑴【05：01：13開始】畫面右上方店門口停方之汽車，依然停在該處，大燈未關閉。 ⑵【05：01：24】張世傑於影片結束時出現在畫面上方之娃娃機店門口，正進入娃娃機店，影片結束。未見被告劉雲翔出現。 [13/15] 0000000000000.mp4 編號24 為被告駕駛甲車停在本案商店後，張世傑再度拿取塑膠袋進入本案商店內裝取財物之畫面 12 一、【05：01：22開始】 ⑴05：01：24張世傑從畫面左方出現走入畫面中，手持黑色塑膠袋，走到畫面右方其中1機台前（下稱C機台）。 ⑵05：01：38開始張世傑將手上塑膠袋甩開，左手持該塑膠袋，右手伸進C機台內開始竊取機台內之物品。 二、【05：01：39】 竊取第1件物品放入黑色塑膠袋內。 三、【05：01：43】 ⑴竊取第2件物品放入黑色塑膠袋內，之後離開，短暫消失在畫面中。 ⑵於05：01：50出現在畫面中，走回C機台前方。 四、【05：01：50】 張世傑再次走回C機台，右手持黑色塑膠袋，左手伸進C機台，觸摸機台內物品（似乎未竊取物品），隨後轉頭、轉身離開機台，往畫面中間移動。 五、轉頭、轉身離開機台。 六、【05：01：55】 轉頭、轉身離開機台後，往畫面中間移動時，影片結束。 [14/15] 0000000000000.mp4 編號25至30卷別對照表：
簡稱 卷宗名稱 警卷 屏東縣政府警察局東港分局114年6月17日東警分偵字第1148006248號刑事偵查卷宗 他卷 臺灣屏東地方檢察署114年度他字第2721號偵查卷宗 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署115年度偵緝字第212號偵查卷宗 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第8564號偵查卷宗 偵三卷 臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第16612號偵查卷宗 本院卷 臺灣屏東地方法院115年度易字第353號刑事一般卷宗