臺灣屏東地方法院刑事判決115年度易字第318號聲 請 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 潘順輝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第8754號），本院認不宜以簡易判決處刑（114年度簡字第1253號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案第二級毒品依托咪酯菸彈壹枚沒收銷燬。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告潘順輝明知依托咪酯屬毒品危害防制條例第二級毒品，未經許可不得無故持有，竟基於持有第二級毒品依托咪酯之犯意，於民國114年3月26日某時，在某不詳地點，向某真實姓名年籍不詳暱稱「林仔」之人借得含依托咪酯成分之菸彈1枚（毛重5.9公克）而無故持有之。嗣於同年月28日下午10時50分許，搭乘其友人林智皇所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經屏東縣○○鄉○○路00號前時，因行車搖晃而為警攔查，當場扣得被告所持有前開菸彈1枚，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，如經法院認為有應為不受理之諭知，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款、第452條定有明文。次按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款亦有規定，且依同法第307條規定，得不經言詞辯論為之。
又緩起訴係檢察官終結偵查所為之處分，就緩起訴處分確定之案件，如欲繼續偵查或起訴，應以該緩起訴處分經合法撤銷為前提。如該緩起訴處分未經合法撤銷，法院對於該緩起訴處分案件所提起之公訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法第303條第1款起訴之程序違背規定，或同條第4款緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260條之規定再行起訴，分別諭知不受理之判決。再者，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。另被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果意旨參照）。
三、經查：
㈠、被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於114年3月27日下午5時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○路00號住處，同時以摻入香菸吸食及玻璃球燒烤方式，交錯施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於114年3月28日下午10時50分許，搭乘其友人林智皇所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經其住處前時，因行車搖晃而為警攔查，當場扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.41公克）、第二級毒品依托咪酯成分之菸彈1枚（毛重5.9公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（毛重共4.62公克），同日經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應等情，為被告所不爭執，並有自願受採尿同意書、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、屏東縣檢驗中心檢驗報告在卷可憑（見警卷第34至41、44頁；偵550號卷第31至32頁）。而被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以114年度毒偵字第550號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於114年7月9日確定，緩起訴期間自114年7月9日至115年9月8日期滿，迄今未經撤銷乙節，亦有卷附該緩起訴處分書、法院前案紀錄表可佐，上開事實首堪認定。
㈡、又被告於警詢中供稱：我所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及依托咪酯，是我一個男性林姓友人販賣給我的。他是在114年3月27日14時許，駕駛黑色自小客車來找我，我向他購買海洛因1包、甲基安非他命3包、依托咪酯菸彈1枚，總共給他新臺幣5000元。我所施用的海洛因、甲基安非他命，一樣是林姓友人賣給我的（見警卷第7至8頁）。復於偵查中供稱：海洛因、甲基安非他命是一名姓「林」的朋友於114年3月26日到我照顧植物的工寮賣給我的，我不知道他的真實姓名、聯絡方式，他說叫他「林仔」就好，我只向他買過一次毒品。而依托咪酯菸彈是我當時好奇，「林仔」借我看看的等語（見同上偵卷第8頁反面），可知被告應係同時、向同一人取得該等毒品。再斟酌本案扣案之依托咪酯菸彈僅1枚，復無其他證據證明被告持有依托咪酯係基於施用以外之目的，是本案扣案之依托咪酯菸彈1枚，應係被告預備施用而未及施用即被查獲。
㈢、承上，被告同時持有不同種類之第二級毒品（即甲基安非他命3包、依托咪酯菸彈1枚），因侵害社會法益，所造成之法益風險仍屬同一，要無複數法益受害之現象，故僅論以單純一罪。嗣因被告持有第二級毒品甲基安非他命3包、依托咪酯菸彈1枚後，進而施用其所持有之第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，僅應論以施用第二級毒品罪一罪。故被告持有第二級毒品與施用第二級毒品間，實具有法規競合之吸收關係，為實質上一罪關係，自不得再將其持有第二級毒品中之持有依托咪酯菸彈1枚之行為，予以任意割裂而單獨論罪。
㈣、而被告所為施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經檢察官以114年度毒偵字第550號為緩起訴處分確定，該緩起訴處分未經合法撤銷，且緩起訴期間尚未屆滿，已如前述。檢察官自不得就上述與施用第二級毒品部分具有實質上一罪關係，且為上開緩起訴處分效力所及之持有第二級毒品部分，再行聲請簡易判決處刑。從而，本件檢察官就被告持有第二級毒品依托咪酯菸彈1枚之犯行部分，向本院聲請簡易判決處刑，其起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；又違禁物或專科沒收之物、刑法第38條第2項、第3項之物，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第40條第2項、第3項分別定有明文。是現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，故其宣告不必然附隨於裁判為之，而可單獨宣告沒收之。查扣案之依托咪酯菸彈1枚，經送鑑定結果，檢出含有第二級毒品依托咪酯成分，有欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告 (報告編號：5417D142)在卷可憑（見同上偵卷第35頁），核屬違禁物無訛，爰依前揭規定宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官陳麗琇聲請簡易判決處刑。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第六庭 法 官 黃虹蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
書記官 王心吟