臺灣屏東地方法院刑事判決115年度易字第321號聲 請 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 鍾明晏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（114年度偵字第12724號），本院認不宜以簡易判決處刑（原受理案號：115年度簡字第17號），改依通常程序審理判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案如附表所示之物，沒收銷燬之。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨詳如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；不受理判決得不經言詞辯論為之；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第452條、第451條之1第4項但書，分別定有明文。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號裁判意旨參照）。另被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果意旨參照）。再按因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。末按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。行為人倘有多次施用毒品犯行，法院僅需裁定1個觀察、勒戒，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次觀察、勒戒程序之效力所及，而不另論罪。又毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用一、二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定之效力均應及於被告於觀察、勒戒執行前，為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之行為，而不應再予單獨追訴處罰，否則一方面為使「初犯」或「3年後再犯」施用一、二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就其為施用其他第一、二級毒品而持有毒品之低度行為再行追訴處罰，就「初犯」或「3年後再犯」之被告同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意（最高法院98年台非字第302號、臺灣高等法院108年度上易字第401號、臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第292號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告鍾明晏於民國114年9月10日前某時許，向真實姓名年籍
不詳綽號「小黃」之人取得含有三氟依托咪酯、依托咪酯之菸彈1顆及甲基安非他命後，在114年9月10日17時許，在雲林縣虎尾鄉租屋處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣警於114年9月10日18時30分許，在查獲被告涉嫌詐欺犯行時執行附帶搜索，當場扣得被告所有之含有三氟依托咪酯、依托咪酯之菸彈1顆，並採集被告之尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；檢察官隨就被告施用第二級毒品甲基安非他命部分，向本院聲請送觀察、勒戒，經本院於115年1月28日以114年度毒聲字第303號裁定准許觀察、勒戒等事實，業據被告坦承不諱，並有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局（東港分局）委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、屏東縣檢驗中心檢驗報告、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書、上開聲請書、裁定書、法院前案紀錄表等件附卷可稽，堪可認定。
㈡本案並無證據證明被告取得第二級毒品甲基安非他命、含有
第二級毒品三氟依托咪酯、依托咪酯之菸彈之確切時間，然被告已自陳有施用甲基安非命及依托咪酯之行為，其為警查獲時，亦同時扣得含有三氟依托咪酯、依托咪酯之菸彈1顆，採集之尿液鑑定後呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，足認被告乃為施用而持有第二級毒品甲基安非他命、三氟依托咪酯、依托咪酯，且其持有第二級毒品甲基安非他命、三氟依托咪酯、依托咪酯之時間，已有重疊。是被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，既應為施用第二級甲基安非他命之行為所吸收，則其持有第二級毒品三氟依托咪酯、依托咪酯之行為，亦同屬被告執行觀察勒戒前之為供施用而持有第二級毒品犯行，揆之上開說明，應均為觀察、勒戒效力所及，不得另行起訴（聲請簡易判決處刑）。
四、綜上所述，檢察官就被告因施用第二級毒品甲基安非他命遭觀察勒戒前，為施用而持有第二級毒品三氟依托咪酯、依托咪酯之行為，聲請簡易判決處刑，其聲請簡易判決處刑之程序應屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
五、沒收：㈠沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專
科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條、毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。
㈡扣案之如附表所示之物，經送驗結果，檢出三氟依托咪酯、
依托咪酯成分乙情，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告在卷可參，為第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又上開毒品之包裝所用之菸彈殼，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視同查獲之毒品，併諭知沒收銷燬之。另因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸諭知沒收銷燬。至其餘扣案物，尚無充分證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏、王慧萍聲請以簡易判決處刑。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃柏霖
法 官 張雅喻法 官 陳姿佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 7 月 1 日
書記官 鄭美雀【附表】扣案物名稱 數量 菸彈 1顆【附件】臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
114年度偵字第12724號被 告 鍾明晏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、鍾明晏（另涉嫌詐欺部分，業已起訴）前曾因違反毒品危害防制條例，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於民國109年1月16日以108年度簡字第7864號判決判處有期徒刑4月確定（下稱A案）；經臺灣高等法院於109年6月30日以109年度上訴字第1348號判決判處有期徒刑5月確定（下稱B案）；經新北地院於109年9月4日以109年度簡上字第875號判決2罪，均判處有期徒刑5月，定應執行刑有期徒刑9月確定（下稱C案）。再經新北地院將前開A、B、C案以110年度聲字第410號裁定，定應執行刑有期徒刑1年確定。上開案件執行後，於112年12月15日假釋出監交付保護管束，並於113年6月10日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。詎鍾明晏仍不知悔改，明知三氟依托咪酯、依托咪酯均為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年9月10日前某時許，在址設新北市○○區○○路000號夢想電子競技場-土城店，向真實姓名年籍不詳綽號「小黃」之人，以不詳金錢為代價，購買含有三氟依托咪酯、依托咪酯煙彈1顆而非法持有之。嗣警於114年9月10日18時30分許，查獲鍾明晏在屏東縣○○鄉○○路000號向被害人收取詐欺款項，而將鍾明晏逮捕並執行附帶搜索，當場扣得鍾明晏所有之含有三氟依托咪酯、依托咪酯之煙彈1顆，復送驗該煙彈，結果確含第二級毒品三氟依托咪酯、依托咪酯成分，而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭事實，業據被告鍾明晏坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書（報告書編號：欣毒性5A09D295號）在卷可佐，足認被告自白與事實相符，被告罪嫌應堪認定。
二、核被告鍾明晏所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有卷附之刑案資料查註紀錄表為憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。至扣案之含有第二級毒品三氟依托咪酯、依托咪酯菸彈1個，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另被告雖於查獲時，經其同意採集尿液送驗，惟結果僅呈現安非他命及甲基安非他命成分，並無依托咪酯陽性反應，是本案持有第二級毒品犯行，不為施用犯行所吸收，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣屏東地方法院中 華 民 國 114 年 11 月 19 日 檢 察 官 陳映妏 檢 察 官 王慧萍