臺灣屏東地方法院刑事判決115年度訴緝字第13號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 徐秀珍指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第14050號），本院判決如下：
主 文徐秀珍犯如附表各編號「主文」欄位所示之罪，各處如附表各編號「主文」欄位所示之刑及沒收。
事 實
一、徐秀珍前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣橋頭地方法院以107年度審訴字第439號判處有期徒刑9月、6月，以107年度聲字第991號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於民國109年8月4日假釋出監付保護管束，至110年8月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎徐秀珍明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於112年3月24日16時15分許，在嘉義市東區吳鳳南路陳俊霖住處附近，以新臺幣(下同)1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（毛重0.4公克）予陳俊霖（賒欠價款）。
二、徐秀珍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於112年3月下旬某日，徐秀珍在屏東縣高樹鄉沿山公路黃進行
之住處暫居期間，以4,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（3.75公克）予黃進行。
㈡於112年5月23日19時15分許，在高雄市楠梓區某間全家便利商
店，以5,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予黃進行（賒欠價款）。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明：
一、供述證據按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用作為認定被告徐秀珍有罪之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、非供述證據本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告徐秀珍於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者陳俊霖、黃進行於警詢及偵查時證述之內容大致相符，並有被告使用門號0000000000號，與證人陳俊霖使用門號0000000000號，於112年3月24日通訊監察譯文、被告使用0000000000等門號，與證人黃進行使用0000000000等門號，於112年3月28日、同年5月23日之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107年度台上字第2233號、106年度台上字第865號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院107年度台上字第1884號、106年度台上字第1229號判決均同此見解）。查被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予購毒者陳俊霖、黃進行之過程中，既分別向陳俊霖、黃進行交付毒品並收取金錢或賒欠價款，各次行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與各該購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，被告於本院亦坦認：「只是賺一點自己吃的」等語，足認被告有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣毒品之行為。
三、綜上所述，被告有事實欄一、二所載之各次犯行，罪證均已明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣、持有、意圖販賣而持有、施用。是核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄二㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級、第二級毒品前，意圖販賣而持有、持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為其販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告如事實欄一、二㈠㈡所示之販賣第一級毒品(1罪)、販賣第
二級毒品（2罪）之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。公訴意旨認被告曾受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又被告所犯前案與本案均係違反毒品危害防制條例案件，且於前案徒刑執行完畢2年內，復實施本案犯行，顯見被告並未汲取教訓，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語。惟本案公訴意旨雖有主張被告構成累犯之事實，然未具體說明何以依憑本案被告先前犯罪之前案紀錄，即可逕認定其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱（例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行成效為何、再犯之原因、兩罪間之差異、罪質、犯罪手段、犯罪型態、相互關聯性、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求）？亦即本院認檢察官僅說明上詞，仍未達已具體說明被告為何有應加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防必要之程度，自難認本案檢察官就後階段加重量刑事項，已盡實質之舉證責任，爰將被告之前科事項列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，附此敘明。
㈣次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告如事實欄一、二㈠㈡之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其於偵查及本院審理時均就此部分犯行為自白，業如前述，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均應減輕其刑。
㈤又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或
情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號、105年度台上字第2551號判決參照），復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，而本件被告如事實欄一所示之販賣第一級毒品1次之犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣第一級毒品之對象僅1人、次數1次，且金額顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，犯罪情狀不無可憫恕之處，認此部分依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之最低法定刑度（有期徒刑15年），猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告如事實欄一所示之販賣第一級毒品犯行部分，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈥辯護人雖為被告之利益，請求再依憲法法庭112年憲判字第13
號判決意旨予以減刑等語（見本院訴緝卷第205至206頁），然上開判決意旨係認就販賣第一級毒品犯行，倘「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時」，法院除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑。本院衡以被告於本案前已有多次施用毒品而違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，素行非佳，有被告之法院前案紀錄表存卷可參，審酌被告本案係販賣第一、二級毒品予各該證人，所為造成毒品氾濫，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及除藥腳個人之生命、身體將可能受侵害外，國家及社會法益之侵害亦不能免，綜觀上開各情節，自難認被告合於上述憲法法庭判決所稱「情節極為輕微」之情況，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為販賣毒品犯行之犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，認被告本案所犯販賣第一級毒品罪，經適用前揭毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑後，法定最輕本刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，且本院於量刑時，本可依被告本案販賣毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，亦無可科處刑度過度僵化之情，應無上述憲法法庭判決意旨之適用餘地，是辯護意旨前揭主張，尚難憑採。㈦辯護人於本院準備程序時稱被告有供出毒品來源「台南藥腳
」等語（見本院訴緝卷第107頁），然經本院函查原承辦之屏東縣政府警察局內埔分局後，經函覆略以：本分局未因徐秀珍之供述因而查獲毒品來源上游等語，有該局115年5月25日內警偵字第1159004921號函在卷可參（見本院訴緝卷第165頁），顯見被告並無供出毒品來源因而查獲其如附表各編號所示販賣第一、二級毒品之來源，就此部分，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。是本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。㈧爰審酌被告不思依循正軌，竟無視政府反毒政策及宣導，而
販賣第一級、第二級毒品，對於海洛因、甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害甚鉅；暨衡以其犯罪動機、目的及手段，以及坦承全部販賣毒品犯行之犯後態度，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況以及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如主文欄即如附表各編號主文欄所示之刑及沒收。另被告於本案所為，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟考量檢察官、被告仍得就本案上訴，是於本判決確定後，尚可另由檢察官聲請法院審酌被告所犯各罪之犯罪時間、所侵害之法益、行為次數及其參與犯罪程度等情狀，酌定應執行之刑，是為減少不必要之重複裁判等情事，以符正當法律程序(最高法院111年度台上字第265號判決參照)，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由最後判決法院對應檢察署之檢察官聲請裁定較為妥適，爰於本案不予定應執行刑，併此敘明。
五、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
查被告持用以與附表所示各該交易對象之手機，未據扣案，且並無證據證明該手機現仍存在，客觀上難以查證該手機價格；復因科技日新月異，遭汰換之隔代手機交易價值大減，估算折舊以後，幾無價值，沒收宣告顯然均欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收、追徵。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀修正後刑法第38條之1立法理由甚明。查被告所犯如附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，取得如事實欄二㈠所示之價金，核屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又附表編號1、3所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，其1,000元、5,000元之販毒價款，因陳俊霖、黃進行均賒欠該部分價款，致未取得，故此部分購毒款項並未實際取得，自不諭知沒收及追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官周亞蒨、廖子恆到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 楊青豫法 官 陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 16 日
書記官 林孟蓁所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：編號 犯罪事實 主文 備註 1 如事實欄一 徐秀珍犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。 （因賒欠致尚未取得此部分購毒款） 2 如事實欄二㈠ 徐秀珍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄二㈡ 徐秀珍犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。 （因賒欠致尚未取得此部分購毒款）