臺灣屏東地方法院刑事判決115年度訴字第12號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳婕妤指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第6534號、113年度偵字第12580號），本院判決如下：
主 文Ａ０１成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年；扣案如附表編號一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表編號一所示之物沒收。
事 實
一、Ａ０１明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，且知悉陳○宇（民國00年0月生，案發時15歲，真實姓名年籍詳卷）、葉○叡（00年0月生，案發時17歲，真實姓名年籍詳卷）於下列之犯罪時間均為12歲以上未滿18歲之未成年人，竟意圖營利，基於成年人對未成年人販賣第三級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠民國112年9月底某日某時許，持用如附表編號1所示之物上網
使用通訊軟體，以IG帳號暱稱「樂樂2.0」與陳○宇聯繫，約定交易毒品之時間、地點後，Ａ０１在屏東縣佳冬鄉佳和路（起訴書誤載為加和路，應予更正）145號之加油站附近，販賣新臺幣（下同）1,300元之愷他命1包（重量約1公克）予陳○宇，Ａ０１於現場交貨，並由陳○宇後續繳交價金而完成交易。㈡於112年10月8日20時許，持用如附表編號1所示之物上網使用
通訊軟體，以IG帳號暱稱「樂樂2.0」與葉○叡聯繫，約定交易毒品之時間、地點後，Ａ０１在屏東縣○○鄉○○街00號之佳冬農校附近，販賣1,300元之愷他命1包（重量約1公克）予葉○叡，葉○叡賒帳而尚未給付價金。
二、嗣經警查獲陳○宇、葉○叡持有毒品，其等向警方供稱毒品上游係Ａ０１，經警循線追查，於113年5月12日對Ａ０１執行附帶搜索，當場扣得如附表編號1所示之物(編號2所示之物核與本案無涉)，始查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告Ａ０１及其辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告Ａ０１於警詢、偵查及本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者陳○宇、葉○叡於警偵訊時證述之情節大致相符（他卷第7-8頁背面、32-34頁；偵1卷第137-139、141-143、145-149頁），並有如附表編號1所示之物扣案為證，復有屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、偵查報告，勘察採證同意書、通訊軟體對話紀錄翻拍照片等件在卷可考(他卷第2-6、15-26、29、37、44-53頁；偵1卷第35-41、83-85頁)。足認被告任意性之自白與事實相符。
㈡販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓
與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
查被告所為如事實欄一所示之2次販賣第三級毒品予購毒者之犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上均已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成如前開交易，其主觀上均有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，悉應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級
毒品。查被告於本案行為時，為年滿18歲之成年人，而證人陳○宇、葉○叡均係未滿18歲之未成年人，有其等警詢筆錄可考（他卷第7、32頁），且被告供承知悉證人陳○宇、葉○叡於案發時均係未成年人，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定，加重其刑。公訴意旨認被告均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之故意對少年販賣第三級毒品罪，均容有誤會，惟因起訴之社會基本事實同一，且本院於審理時已當庭告知此部分罪名，無礙於被告之答辯、防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
1.按犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，應依前開規定減輕其刑，並依法先加後減之。
2.查被告固供稱其本案販賣之毒品係向「郭琮印」購買，然經警調查，「郭琮印」否認上情，有屏東縣政府警察局枋寮分局115年2月27日函暨所附資料在卷可憑（本院卷第49-53頁）。是本案並未因被告上開供述因而查獲其他正犯或共犯，卷內復無其他證據可資證明「郭琮印」有販賣第三級毒品予被告之犯行，自不該當毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
3.刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本案被告販賣第三級毒品之行為，具有戕害他人身心健康之危險性，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，況其本案犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本案尚無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人主張被告請依刑法第59條規定酌減其刑云云，依上開說明，顯無理由。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甫屆滿18歲，不思循正
途賺取金錢，且無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第三級毒品，其行為足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會秩序，應予非難；兼衡被告犯後坦承犯行之態度，衡酌被告本件各僅以1,300元販賣第三級毒品，其交易金額及數量、次數非鉅，併衡酌被告就犯罪事實一㈠已取得金錢；就犯罪事實一㈡未實際有所得犯罪之動機、手段、目的、對象，暨其自陳之職業、教育程度及家庭經濟生活狀況（本院卷第78頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後
，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。
查被告本案所犯之罪為數罪併罰之案件，被告容有針對各罪分別上訴，致各罪分別確定之可能，依上揭裁定意旨，為被告之利益，本院於本案判決時不定其應執行刑，併此敘明。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之物，為被告與購毒者聯繫如事實欄一
所示之愷他命交易事宜所用，業據被告陳明在卷（本院卷第77頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯販賣第三級毒品罪之罪刑項下宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第19條第2項規定：犯第4條之罪所使用
之水、陸、空交通工具，沒收之。關於毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7月9日修正本條例之立法說明：「第3項（105年6月22日修為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。
查被告本案販賣愷他命之重量各僅約1公克，衡此愷他命之數量，本即係被告得以其他方式攜帶前往，且扣案如附表編號2所示之車輛僅為一般交通工具，可供生活交通往來使用，而僅係作為被告本案販賣第三級毒品代步之工具，準此足認如附表編號2所示之車輛並非「專供」犯販賣第三級毒品罪所使用，揆之前開說明，即無依毒品危害防制條例第19條第2項諭知沒收之餘地，併予指明。㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別揭櫫明確。另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。經查，被告已取得少年陳○宇向其購買愷他命所給付之價金，業經本院認定如前，該犯罪所得雖未扣案，然不問其中成本若干、利潤多少，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告未取得少年葉○叡向其購買愷他命所給付之價金，且卷內復無證據證明被告獲有犯罪所得，爰就此部分不予宣告沒收或追徵其犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖子恆提起公訴，檢察官蕭惠予到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 林鈴淑
法 官 陳政揚法 官 蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 5 月 13 日
書記官 顏子仁附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號 物品名稱 備註 1 行動電話1支 1.門號：0000000000，含SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000 0.依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。 2 自用小客車1輛 1.車號000-0000號 2.不予沒收。