臺灣屏東地方法院刑事判決115年度軍簡上字第1號上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳維昌上列上訴人因被告違反職役職責案件，不服本院簡易庭114年度軍簡字第6號，中華民國114年12月9日第一審簡易判決（偵查案號：113年度軍偵緝字第7號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查檢察官於本院審理程序時表明僅就原判決量刑之部分提起上訴（見本院簡上卷第87-88頁），是本院審理範圍自僅及於原判決就被告陳維昌所為量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條等部分，均援用原審判決之記載。
二、檢察官上訴意旨略以：被告之行為，係集欺瞞長官、惡意逃亡、從事詐騙、持有毒品及藐視司法等犯罪情狀，原審僅量處有期徒刑3月，實屬過輕，為維護軍紀尊嚴、嚇阻潛在犯罪及實現司法正義，建請法院從重量處有期徒刑3年等語。
三、本院判斷㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量事項，
倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法以為上訴理由；又刑之量定固屬法院自由裁量職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕不當情形，則上級審法院對下級審法院職權行使，原則上應予尊重。㈡經查，原審判決已審酌被告於行為時身為現役軍人，因另涉
刑事案件，竟意圖長期脫免職役而離去職役，法治觀念淡薄，枉顧國家法令、部隊紀律與自身職責，影響部隊管理及國防安全，所為應予非難；惟念其犯後終知坦承犯行，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、離去職役期間尚非長久，並考量被告前科紀錄所徵之素行欠佳(見卷附法院前案紀錄表)，暨其於準備程序時自述之教育程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日等情，足認原審判決已就刑法第57條各款所定事項均妥為斟酌，量處刑度亦係於法定刑度範圍合法裁量，難認有何量刑過輕而違反罪刑相當性情形。
㈢復按檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以
累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」審酌事項。於此情形，該可能構成累犯前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。經查，被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以112年度交簡字第1698號判處有期徒刑3月確定，於113年1月22日執行完畢出監等情，固據檢察官於上訴審程序始提出臺灣臺南地方法院112年度交簡字第1698號刑事簡易判決及臺灣臺南地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄為證（見本院簡上卷第99-106頁），並有法院前案紀錄表附卷可參（見本院簡上卷第37、59頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪而構成累犯。然此部分資料為檢察官於原審未曾提出亦未主張，而原審判決已就被告此部分素行於科刑事項詳為審酌，業如前載，則被告前科素行資料既經原審予以充分評價，依重複評價禁止精神，自無再許檢察官以原審未以累犯加重其刑為由指摘原審判決違法或不當，故檢察官於上訴審程序始據此主張並求為撤銷原判決，仍難採憑。
四、準此，檢察官上訴意旨徒憑前詞，指摘原審量刑過輕，請求更為適當合法之判決云云，並非可採，是其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官洪綸謙提起公訴，檢察官廖子恆提起上訴，由檢察官陳啟能到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾思薇
法 官 李昭安法 官 林靖涵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
書記官 林靜慧附錄論罪科刑法條：陸海空軍刑法第39條意圖長期脫免職役而離去或不就職役者，處5年以下有期徒刑。
但於六日內自動歸隊者，減輕其刑。
戰時犯前項前段之罪者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前二項之未遂犯，罰之。