臺灣屏東地方法院民事判決115年度家簡上字第2號上 訴 人 Ａ１訴訟代理人 劉家榮律師
呂季穎律師視同上訴人 Ａ３視同上訴人 Ａ０４被上訴人 Ａ５訴訟代理人 張景堯律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國115年1月28日本院114年度家繼簡字第28號第一審判決提起上訴，經本院第二審合議庭於115年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人
中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文，依家事事件法第51條，此於家事訴訟事件準用之。查被上訴人Ａ５於原審列上訴人Ａ１與視同上訴人Ａ３、Ａ０４為共同被告提起本件訴訟，原審判決後，雖僅上訴人Ａ１提起上訴，但分割遺產之訴為必要共同訴訟，於共同訴訟人間必須合一確定，提起上訴係有利益於共同訴訟人之訴訟行為，依上開規定，上訴人Ａ１提起上訴，其效力及於視同上訴人Ａ３、Ａ０４等人，合先敘明。視同上訴人Ａ３、Ａ０４均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段及第2項之規定，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：本件被上訴人Ａ５（下以姓名稱）於原審起訴意旨：兩造
均為被繼承人甲○○○（下以姓名稱）之繼承人。甲○○○於民國114年0月00日死亡，其配偶乙○○於甲○○○死亡，長子Ａ５、次子Ａ３、三子Ａ１及長女Ａ０４均為甲○○○之繼承人，應繼分均為1/4，特留分則為1/8。甲○○○另留有公證遺囑，指定將坐落屏東縣○○市○○段○○段000地號土地（面積：38平方公尺、權利範圍：全部）、屏東縣○○市○○段○○段000-00地號土地（面積：55平方公尺、權利範圍：全部）及屏東縣○○市○○段○○段000建號建物（面積：110.70平方公尺、權利範圍：全部、門牌號碼：屏東縣○○市○○路000號）（下稱系爭不動產）由上訴人Ａ１繼承。立遺囑人指定遺產分割方法侵害特留分者，遭侵害之繼承人得類推適用民法第1225條扣減權。Ａ５主張類推適用民法第1225條規定，以起訴狀繕本送達時，行使特留分扣減權，並依同法第767條第1項前段請求Ａ１塗銷系爭不動產之遺囑繼承登記。甲○○○之遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，且兩造無法達成分割協議。系爭不動產之全部均由Ａ１占有及使用，Ａ５完全無法使用收益，Ａ５並無意願維持分別共有，爰依民法第1151條、第1164條、第824條第2、3項、第830條第2項規定，請求將系爭不動產進行變價分割，因Ａ０４未行使特留分扣減權，故拍得價金按Ａ５、Ａ３各1/8、Ａ１6/8之比例分配等語，聲明求為判決：㈠Ａ１應將坐落屏東縣○○市○○段○○段000地號土地（面積：38平方公尺、權利範圍：全部）、屏東縣○○市○○段○○段000-00地號土地（面積：55平方公尺、權利範圍：全部）及屏東縣○○市○○段○○段000建號建物（面積：110.70平方公尺、權利範圍：全部、門牌號碼：屏東縣○○市○○路000號），於114年0月00日以遺囑繼承為登記原因之登記，予以塗銷，並回復登記為被繼承人甲○○○所有。㈡於Ａ５辦理前項不動產之繼承登記後，兩造就被繼承人甲○○○所遺之前項遺產，應均予變價分割，所得價金由Ａ５、Ａ３按各1/8、Ａ１按6/8之比例分配取得。
被上訴人於原審則以:
㈠Ａ３以：其對Ａ５的聲明沒有意見，其要主張特留分扣減權，同意對系爭不動產予以變價分割等語資為抗辯，惟未為任何聲明。Ａ０４未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌。
㈡Ａ１則以：對特留分無意見，但不同意分割為分別共有或變價分割，希望繼承人能尊重遺囑的意思等語置辯，亦未為任何聲明。
本件經原審裁判：㈠Ａ１應將坐落屏東縣○○市○○段○ ○段000地號土地（面積：38平方公尺、權利範圍：
全部）、屏東縣○○市○○段○○段000-00地號土地（面積：55平方公尺、權利範圍：全部）及屏東縣○○市○○段○○段000建號建物（面積：110.70平方公尺、權利範圍：全部、門牌號碼：屏東縣○○市○○路000號），於114年0月00日以遺囑繼承為登記原因之登記，予以塗銷，並回復登記為被繼承人甲○○○所有。㈡於Ａ５辦理前項不動產之繼承登記後，兩造就被繼承人甲○○○所遺之前項遺產，應均予變價分割，所得價金由Ａ５、Ａ３按各1/8、Ａ１按6/8之比例分配取得。
Ａ１上訴意旨略以：Ａ５未盡對甲○○○之扶養義務及未
曾探問、長期刻意忽視甲○○○，已造成甲○○○身心重大痛苦，構成重大虐待情事，且甲○○○生前於系爭遺囑表示Ａ５不得繼承其遺產，Ａ５已喪失繼承權，自無特留分可扣減權，不得請求分割甲○○○遺產。縱認Ａ５未喪失繼承權，伊代墊甲○○○之扶養費，亦可主張抵銷（此部分容後述）云云，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
被上訴人Ａ５則以：本件Ａ５並無喪失繼承權之事由，甲○○○亦未表示Ａ５喪失繼承權，Ａ５對甲○○○未有重大虐待或侮辱之情形，雖甲○○○於遺囑中表示：因遺囑人之之其他二位兒子一位女兒皆未扶養照顧遺囑人，而平時皆是由Ａ１扶養照顧遺囑人生活醫療，故遺囑人將以上房地歸由Ａ１繼承」等語，此是否為客觀事實抑或是甲○○○主觀感受已有疑問，蓋一般人對眾多子女可能喜好各有偏愛，本案中甲○○○或許老年時偏愛Ａ１，但無法以此證明Ａ５有何重大虐待或侮辱之情形，不符合喪失繼承權規定條件。如立遺囑時甲○○○有要讓其他繼承人喪失繼承權，應明確表示喪失繼承權。此並可由公證人楊士弘所做公證書第一頁記載「三、公證人實際體驗情形：㈢公證人向立遺囑人說明民法關於特留分之規定，並告知將來有繼承人之特留分侵害時相關繼承人得依法扣減之，立遺囑人及全體在場人均表示瞭解」，更能證明立遺囑人明確知道其指定繼承之情形下，可能係有侵害其他繼承人特留分之情形，立遺囑人仍願意為此遺囑，而非表示某繼承人喪失繼承權。是本件甲○○○亦未「表示」被上訴人喪失繼承權，Ａ５自無喪失繼承權問題。Ａ５不同意Ａ１二審提出新攻擊防禦方法，Ａ５不同意其於上訴程序主張抵銷，蓋其於第一審程序中從未主張等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
視同上訴人Ａ３、Ａ０４經合法通知，無正當理由未到庭，亦未以
書狀提出任何陳述或主張。兩造不爭執事項（本院卷第208-209頁）
㈠被繼承人甲○○○於114年0月00日死亡，其配偶乙○○
於甲○○○死亡，被上訴人即長子Ａ５、視同上訴人即次子Ａ３、上訴人三子Ａ１及視同上訴人即長女Ａ０４均為甲○○○之繼承人，應繼分均為1/4，特留分則為1/8，有繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本在卷可按（原審卷第29-30、61-66頁）。
㈡甲○○○於112年00月0日立有公證遺囑（下稱系爭
遺囑），指定將坐落屏東縣○○市○○段○○段000地號土地（面積：38平方公尺、權利範圍：全部）、屏東縣屏東市○○段○○段000-00地號土地（面積：55平方公尺、權利範圍：全部）及屏東縣○○市○○段○○段000建號建物（面積：110.70平方公尺、權利範圍：全部、門牌號碼：屏東縣○○市○○路000號）（下稱系爭不動產）由Ａ１繼承，有公證書及公證遺囑在卷可按（原審卷第47-49頁）。
㈢甲○○○死後遺有如附表所示坐落屏東縣○○市○○段○○段000地號土地（面積：38平方公尺、權利範圍：
全部）、屏東縣○○市○○段○○段000-00地號土地（面積：55平方公尺、權利範圍：全部）及屏東縣○○市○○段○○段000建號建物（面積：110.70平方公尺、權利範圍：全部、門牌號碼：屏東縣○○市○○路000號），有遺產稅財產參考清單及土地建物謄本、遺產稅免稅證明書（原審卷第33-45頁）。
㈣嗣Ａ１持系爭遺囑就系爭不動產為遺囑繼承登記於114年0
月00日登記為Ａ１（單獨）所有，有土地、建物謄本在卷可按（原審卷第87-92頁）。兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人對甲○○○之遺產並未喪失繼承權：
⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。該條款所謂對於被繼承人有重大虐待之情事，係指以身體或精神上痛苦加諸於被繼承人而言，是否為重大之虐待，須依客觀的社會觀念衡量之，即應就當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事予以決定，不得僅憑被繼承人之主觀認定，咨意剝奪繼承人之地位（最高法院106年度台上字第2756號判決意旨參照）。又繼承人除對被繼承人有重大之虐待或侮辱之情事外，尚須經被繼承人表示該繼承人不得繼承，始喪失繼承權（最高法院108年度台上字第2030號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人未盡對甲○○○之扶養義務及未曾探問、長
期刻意忽視甲○○○，已造成甲○○○身心重大痛苦，構成重大虐待情事，且甲○○○於系爭遺囑表示被上訴人不得繼承其遺產，被上訴人已喪失繼承權云云。按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，Ａ５於原審已主張系爭遺囑侵害其特留分，故主張行使特留分扣減權（原審卷第14至17頁），Ａ１上訴時所提出系爭遺囑中之記載主張被繼承人於系爭遺囑表示被上訴人Ａ５喪失繼承權（本院卷第15至21頁），雖為原審未提出之新攻擊或防禦方法，惟其上訴理由喪失繼承權主張與Ａ５於原告中提系爭遺囑中主張特留分受侵害，核屬對於在第一審已提出之攻擊防禦方法所為之補充，應予准許，合先敘明；本院應就喪失繼承權與否審理；查：
⑴上訴人主張係以系爭遺囑第二段：「二、因遺囑人之其他
二位兒子，一位女兒皆未扶養照顧遺囑人，而平時皆是由Ａ１扶養照顧遺囑人生活、醫療，故遺囑人將以上房地歸由兒子Ａ１繼承」等語並逕行推演甲○○○實有以其他繼承人未盡扶養義務為由，而表示剝奪繼承權之意，亦即宣示未盡扶養義務之繼承人均喪失繼承權，僅由盡扶養義務之Ａ１取得全部遺產，表示被上訴人不得繼承，故被上訴人喪失繼承權云云，有系爭遺囑在卷可按；⑵惟依系爭遺囑文義僅可認定被繼承人甲○○○遺囑中表
示要將系爭房地由Ａ１繼承，揆諸性質應屬應繼分指定，並非「表示」喪失繼承權。如立遺囑時甲○○○明確表示要讓其他繼承人喪失繼承權，應於系爭遺囑中明確表示喪失繼承權。此依公證人楊士弘所做公證書第一頁記載「三、公證人實際體驗情形：㈢公證人向立遺囑人說明民法關於特留分之規定，並告知將來有繼承人之特留分侵害時相關繼承人得依法扣減之，立遺囑人及全體在場人均表示瞭解」等語，可證立遺囑人明確知道其指定繼承之情形下，可能係有侵害其他繼承人特留分之情形，立遺囑人仍願意為此遺囑，而非表示某繼承人喪失繼承權。是本件甲○○○亦未明白「表示」被上訴人喪失繼承權，被上訴人自無喪失繼承權問題。
⑶綜上，被上訴人無喪失繼承權之情事，其對甲○○○之遺產有繼承權存在。
㈡上訴人代墊扶養費之抵銷主張，不應准許
⒈按民事訴訟法第447條「當事人不得提出新攻擊或防禦
方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文。所謂新攻擊方法：按民事訴訟法第447條所謂新攻擊方法，乃指新的事實主張及新的證據方法之提出，不包含新的法律上陳述（最高法院109年度台上字第108 號判決意旨參照）。當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列（民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定參照）。故當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3款之修正理由自明（最高法院108年度台上字第515 號、99年度台再字第60 號判決意旨參照）。除有民事訴訟法第447條第1項後段但書所列各款之事由外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法 ，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀同條第1項、第3項規定自明（最高法院98年度台上字第1978 號判決意旨參照）。又當事人違反民事訴訟法第447條第1項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有同項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（最高法院104年度台簡上字第29 號判決意旨參照）。
⒉上訴人於115年1月21日言詞辯論期日，主張依系爭遺囑
方式處分系爭遺產，不同意變價分配或維持共有，未就代墊扶養費與抵銷，有何陳述或主張（見原審卷第137至139頁）。
⒊上訴人於115年2月25日對原判決提起上訴，於同日民事
上訴理由狀，陳明被上訴人未扶養甲○○○；自被繼承人晚年以來，生活費、醫療費、看護費及相關支出，均由上訴人一人負擔，被上訴人長期未曾分擔分文，致上訴人超額負擔其本應由全體扶養義務人共同分擔之費用。依前揭規定，上訴人自得對被上訴人請求返還不當得利，主張抵銷云云（本院卷第21-23頁），惟上訴人在第一審起，即委任專業律師為訴訟代理人，且能主張依系爭遺囑方式處分系爭遺產，不同意變價分配或維持共有，亦難認將導致上訴人不能在第一審即提出此新攻擊方法，如禁止其提出，對當事人權益之保障，難認不週，故該新攻擊方法應無民事訴訟法第447條第1項第3款例外准許提出規定之適用。倘本院仍准許上訴人於本審提出，且前後主張不一致，尚需調查審認之新攻擊方法，顯然對於被上訴人訴訟權益造成影響，反失公平；且被上訴人於答辯狀及準備程序期日，均明確表示不同意此新攻擊方法（見本審卷第71、179-182頁），並未喪失責問權，從而就此新攻擊方法，應認不得提出，而毋庸審究。上訴人就此新攻擊方法請求調查之證據，亦無調查之必要，附此敘明。㈢被上訴人請求主張認其就甲○○○所遺如附表所示之遺 產，有8分之1特留分權利存在及請求分割遺產，為有理由：
⒈按應得特留分之人，如因被繼承人以遺囑指定遺產分割
方法，依遺囑內容實施結果，致其應得之額不足特留分時，特留分被侵害之繼承人，得類推適用民法第1225條規定，行使特留分扣減權（最高法院114年度台上字第1194號判決意旨參照）。查甲○○○遺產由兩造共同繼承，應繼分各4分之1，上訴人之特留分為8分之1乙節，為兩造所不爭執（原審卷第15-16頁）。又甲○○○以遺囑指定將其遺產全部由上訴人繼承，侵害被上訴人之特 留分，被上訴人已於本件起訴狀表示行使扣減權（原審 卷一第11頁）。從而，被上訴人依民法第767條第1項前 段規定，請求上訴人Ａ１塗銷系爭不動產之遺囑繼承登 記，自屬有據，應予准許（最高法院103年度臺上字第20 71號判決意旨可參），系爭不動產於塗銷遺囑繼承登記 後，即回復至甲○○○名下，而甲○○○並未以遺囑禁 止分割遺產，繼承人間亦未以契約約定不分割之期限， 兩造復未能協議分割遺產，則被上訴人依民法第1151 條、第1164條規定請求分割系爭遺產，應予准許。 ⒉而因系爭不動產全部均由上訴人Ａ１占有、使用，被上 訴人及Ａ３均無意維持分別共有，若予原物分割，將來 恐因共有人間意見不同，難盡物之最大使用效用，且系 爭土地之面積並不大，系爭房屋又係坐落於屏東縣屏東 市○○段○○段000地號之土地上，若原物分割為分別共有，將使土地細分，於本案並非最佳之分割方法；而若 採變價分割，於本案將使系爭不動產於自由市場良性公 平競價下，獲得市場價值極大化，而Ａ１亦得依法參與 承買，否則若予分割為分別共有，被上訴人仍將另案提 起分割共有物訴訟，徒增當事人間之訟累，反造成兩造 程序上之不利益。基此，綜合考量上情，原審認為被上 訴人於自行辦理繼承登記後，依民法第824條第2項第2款 規定，請求將系爭不動產予以變價分割，為有理由，應 予准許。而因Ａ０４未行使特留分扣減權，故拍得價金 應按被上訴人、Ａ３各1/8、上訴人Ａ１6/8之比例分配 取得，原審判決之分割方法並無不當，是上訴人上訴並 無理由，應予駁回。綜上所述，被上訴人合法行使特留分扣減權，請求塗銷系爭遺
產之遺囑繼承登記及於被上訴人辦理繼承登記後依民法第824條第2項第2款規定，請求將系爭不動產予以變價分割，因Ａ０４未行使特留分扣減權，故拍得價金應按被上訴人、Ａ３各1/8、上訴人Ａ１6/8之比例分配取得，自屬有據。上訴人主張依民法第1145條第1項第5款規定被上訴人喪失繼承權，並無理由，應予駁回。故原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，無理由，其上訴應予駁回。
本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、主張舉證
或請求調取資料，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴無理由，應依家事事件法第51條、民事訴
訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
家事法庭 審判長法 官 陳威宏
法 官 黃惠玲法 官 李芳南以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
書記官 姚啟涵
附表甲○○○之遺產編號 遺產 1 屏東縣○○市○○段○○段000地號土地（面積：38平方公尺、權利範圍：全部）000建物之基地， 原審卷第35-38，87-88頁 2 屏東縣○○市○○段○○段000-00地號土地（面積：55平方公尺、權利範圍：全部） 原審卷第39-40，89-90頁 3 屏東縣○○市○○段○○段000建號建物（面積：110.70平方公尺、權利範圍：全部、門牌號碼：屏東縣○○市○○路000號），基地為000地號土地 原審卷第41-44，91-92頁