臺灣屏東地方法院民事判決 八十七年度訴字第七六九號
原 告 丙○○訴訟代理人 周俊源律師被 告 乙○○ 住
甲○○ 住右二人共同訴訟代理人 邱芬凌律師複 代理人 張瓊文律師右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）九十八萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造之先祖簡蘇於清朝末年創立祭祀公業，擁有坐落原屏東縣○○鄉○○段○
○○號地目建面積一六九三平方公尺、同段五○地號地目建面積三四九七平方公尺等二筆土地，面積合計五一九○平方公尺。至民國七十年初，二十四名派下員同意解散祭祀公業，並以每人應有部分二十四分之一登記取得祭祀公業土地，後來因訴外人簡榮芳積極爭取其亦有派下員資格，所以才於七十一年六月十八日，二十四名派下員與簡榮芳簽具同意書確認簡榮芳為派下員之一，並約定每一派下員均取得祭祀公業土地之二十五分之一，則每一派下員分得面積應為二百零八平方公尺（5190平方公尺÷25人=208平方公尺/人），雖當時為遷就各人實際占用之範圍，而造成各人分得面積有超出或短少之情形，但全體派下員仍約定：「取得部份如有出入以現金補償之」。
㈡惟原告分得之土地僅現在編為坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號面積八九平
方公尺全部及同段五六九地號面積三三三平方公尺土地之應有部分九分之一，亦即分得面積相當於三七平方公尺，二筆合計共一二六平方公尺，故原告分得之面積比應有之面積短少八二平方公尺（000-000=82）。
㈢而被告之先父簡尾來亦為派下員之一，按二十五分之一平均分配取得之面積應
僅二○八平方公尺，但其分得屏東縣○○鄉○○段○○○號面積四三○平方公尺全部，另有同段五六九地號面積三三三平方公尺之應有部分九分之一，面積相當於三七平方公尺，故簡尾來共取得面積四六七平方公尺，則其超出應分得面積為二五九平方公尺（000-000=259）。
㈣原告面積既短少八二平方公尺，簡尾來之面積既超出二五九平方公尺，原告自
可依約請求以現金補償之，而上開超出部分之土地既由簡尾來之繼承人即被告乙○○、甲○○因繼承而取得，故原告自可逕對被告二人主張連帶補償之。而被告所有之上開土地八十七年七月之公告現值為每平方公尺一萬二千元，而原告短少面積為八二平方公尺，因此被告應連帶補償原告九十八萬四千元（$12000×82=$984000）。
三、對被告抗辯之陳述：㈠該祭祀公業自始即非以「房份」分配，而是以「人頭」分配，此從公業土地解
散登記係以二十四名派下各登記應有部分二十四分之一，可得證明。惟因漏晚簡魯之遺腹子簡榮芳，所以簡榮芳才於七十一年六月間據理力爭，獲得二十四名派員全體確認，而成為二十五名派下員之一，同時約定原公業土地按派下全員均分取得各為二十五分之一，亦即原祭祀公業土地按口人應有部分二十四分之一登記應改為人應有部分二十五分之一登記。更足證明原簡蘇祭祀公業土地一再經全體派下員約定按「人頭」分配，而非以「房份」分配。而後二十四名派下員尚未辦理移轉應有部分給簡榮芳前，即先辦理分割議，經多次變更協議，最後為牽就占有之事實，以免拆到各人之房屋，才於七十二年一月二十七日再行簽訂土地皆割協議同意書，並約定以前因土地分所決議之同意一律作廢，且該土地分割協議同意書第二項第三款約定各房頭推選代表，以便代為辦理經費及印章之收取與保管，並無約定依「房份」分配土地，雖第二項第十款約定分割後各人所得面積如有不符由土地所得人各自負擔，但無論其真意如何，全體共有人既於七十二年十一月一日之分割契約書約定：「取得部分如有出入以現金補償之」，因七十二年十一月一日之共有土地所有權分割契約書為土地為共有土地分割協議之最後約定，則全體共有人即應受此約定之拘束，七十二年一月二十七日土地分協議同意與此相反之約定，均應失效。
㈡祭祀公業性質上為公同共有，其財產之分配既經全體派下員同意約定按派下員
人數平均分配，則基於私法自治之原則及民法第八百二十八條之痛定，就無習慣之適用。況台灣民間之習慣並非僅以「房份」分配，其以派下員之人數平均分配亦比比皆是。
㈢該祭祀公業已經解散並登記為各派下員分別共有，即非公同共有，而分別共有
既經協議分割完畢，即連分別共有關係均不存在。是約定分割結果如有出入以現金補償之，即為可分之債，故原告所分面積較少，自可向分得面積較多者訴請補償，絕無當事人不適格之問題。
㈣七十二年十一月一日共有土地所有權分割契約書無派下員簡榮芳之簽名，係因
當時土地登記簿登記之共有人並無簡榮芳，故共有土地所有權分割契約書就由該登記名義人全體簽具就能生效，參照最高法院四十八年台上字第一○六五號、六十七年台上字第三一三一號、六十九年台上字第二六九一號判例。嗣二十四名共有人再移轉土地給簡榮芳取得，簡榮芳既知有此約定而受讓所有權而為登記，即應受上開約定之拘束，同時簡榮芳亦明確表示同意上開二十四名共有人之約定，故七十二年十一月一日二十四名共有人所簽訂之共有土地所有權分割契約書確實有效。縱鈞院認契約因簡榮芳未簽名而無效，則原告備位主張依民法第一百十八條規定：「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認，始生效力」，七十二年十一月一日之契約書之二十四名簽約人為共有人，而簡榮芳係未登記之共有人，故依舉重明輕之法則，該二十四名共有人簽訂之約定，既經簡榮芳之承認，依法當然即發生效力，則全體共有人便應受該約定之拘束。
㈤七十二年一月二十七日簽訂之土地分割協議同意書第二項第十四款約定：「立
書人有關本件土地之一切文件書類所要用之印章是各人出於自願交出，其承辦人或他人代蓋之印章完全生效，一切責任各人自願負責承擔，絕不後悔」，足可證明七十二年十一月一日所簽立之「取得部份如有出入以現金補償」之約定，無論各共有人有無親自參與簽訂，全體派下員均應受拘束。
㈥原告主張各派下員約定分配土地多的要以現金補償少的，並曾以口頭約定以請
求時之申報現值，無申報以公告現值一萬二千元為請求之標準。且既須補償，則仍以請求時之公告現值作為請求之標準，才最合乎誠實信用原則，因如以請求時之市價則太多，如以訂約時之公告現值則太少。。
四、證據：提出七十二年十一月一日之共有土地所有權分割契約書、七十一年六月十八日之同意、土地地價表各一件及土地登記謄本五件為證，並聲請訊問證人簡清漢。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
二、陳述：㈠兩造祖先共五房，就共同之先祖簡蘇為享祀人成立祭祀公業，七十年間解散祭
祀公業，就公業之財產即原坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號面積三四九七平方公尺、同段五八之一地號面積四二五平方公尺、同段五八之三地號六七九平方公尺、同段八五地號三四九七平方公尺，面積總計五一九○平方公土地，共同成立土地分割協議同意書，因屬祭祀公業土地，故以各房頭分割，此由土地分割協議同意書第二項係由各房頭推派代表即明。又祭祀公業派下權，其派下員之分量，即台灣民間習所稱「房份」，以各房間係均分而平等，派下之子均分繼承其父之房份，爾後派出之各方則按各方派出之男子人數而決定，即設立人所派出之小房房份，與各代份房數之相乘積數成反比例，從而派下員對其所屬祭祀公業之權利義務，在台灣民間習慣上，仍受各代分房人數之影響，要非所有派下員均具相同之分量，此比照原告所提之土地登記謄本每一派下員所分得土地面隱均有相當差異可證。原告主張上開祭祀公業財產應均分為二十五等分，顯與台灣民事習慣不同，被告為第五房之派下員，依每房平均依此鬮分，被告取得面積四六七平方公尺，並無逾應分得之比例，原告之主張顯屬有誤。
㈡再原告主張其分得之分量不足，惟其為第四房簡太所派出之小房即由簡陽、簡
然部分均分，再簡然所派出之小房由原告及訴外人簡清漢均分其應有分量，故原告分量若有不足，應向其同房兄弟而非被告請求，且公同共有人計二十五人，果共有人間互有分配較多或分配較少之共有人，則理應所有分配較多之共有人向分配較少之共有人全體為補償，斷無對特定之共有人為補償，原告之起訴顯為當事人不適格。
㈢原告主張簡蘇祭祀公業二十四名派下員於七十一年六月十八日，與訴外人簡榮
芳簽具同意確認簡榮芳為派下員之一，並約定祭祀公業土地按派下全員均分取得各二十五分之一，各人分得面積如不均，則約定取得部分如有出入以現金補償之云云，被告否認該同意書之真正，縱認該同意書為真，然全體共有人歷經數次協調開會，最後於七十二年一月二十七日就祭祀公業所有土地共同訂立土地分割協議同意書，並約定「各立書人有關本件土地之決議事由，以本同意書留存為據，而以前所訂立之所有同意一律作廢」，從而該同意書內「按派下員均分取得各二十五分之一」之約定早經作廢不生效，原告竟執已作廢無效之同意書請求，殊屬無理。而全體共有人自該次協議後，即將移轉過戶所有資料全數交付代書而未再有任何協議，代書即依七十二年一月二十七日協議內容辦理分割迄今，而果有補償協議，何以訴外人簡榮芳於另案請求被告移轉土地而非逕為主張補償？再果有於七十二年十一月另行協議，而原契約不存在，則何以另案被告訴請簡榮芳拆屋還地事件，共有人簡榮芳於八十七年三月二十三日仍以存證信函要求被告行七十二年一月二十七日所訂立之契約，且原告為幫助簡榮芳，於該事件提出同意書內亦載兩造七十二年一月二十七日共同訂約，要求被告先履行該合約，否則要求重新訂立新約，果曾另訂新約，其二人何以均要求履行七十二年一月二十七日之契約，足證共有人自七十二年一月二十七日訂約後，十多年來並未再訂約，原契約存在，故其另要求重新訂約。而共有人間於七十二年一月二十七日達成最後協議，因係祖產或有房份分得較少，不應相互計較，故於協議書第二項第十款約定「分割後各人所得面積，如有不符，各人應各自承受」。又七十一年六月十八日之同意書經七十二年一月二十七日之分割同意約定一律作廢，而已失效，自無使失效之契約重新生效之理。而兩造七十二年十一月十日送請地政機關辦理分割之契約，係代書私自填載並不生效力，是七十二年十一月一日之契約僅為方便辦理所製作，此參以所有共有人所分得之位置及面積均與七十二年一月二十七日之協議書內容相符，足證兩造「分割後各人所得面積，如有不符，各人應各自承受」，而不得再行請求補償，是原告提出之七十一年六月十八日之同意書，至多僅能認共有人承認簡榮芳為派下一員，而不得認共有人同意依二十五等分均分土地。況依派下房份計，分得面積最多應為第二房之派下，何以原告未向該派下員共有人請求，竟與簡榮芳（另案）分別向被告請求，顯不合理。
㈣原告主張補償之價額係以八十七年七月之公告現值計算，其標準顯無依據。
㈤原告主張各派下員約定分配土地多的要以現金補償少的，並曾以口頭約定以請
求時之申報現值，無申報以公告現值一萬二千元為請求之標準。且既須補償，則仍以請求時之公告現值作為請求之標準，才最合乎誠實信用原則，因如以請求時之市價則太多，如以訂約時之公告現值則太少。。
三、證據：提出七十二年一月二十七日土地分割協議同意書、祭祀公業簡蘇派下子孫繼承系統表，聲請訊問證人簡朝智、簡春風、簡金進。
理 由
一、原告主張兩造之先祖於清朝末年創立祭祀公業，並以坐落原屏東縣○○鄉○○段○○○號○○號地目建面積一六九三平方公尺、同段五○地號地目建面積三四九七平方公尺等二筆土地，面積合計五一九○平方公尺，為祭祀公業之財產，嗣於七十年初，二十四名派下員同意解散祭祀公業，並以每人應有部分二十四分之一登記取得祭祀公業土地，原告及被告之先父簡尾來均為二十五名共有人之一，後來因訴外人簡榮芳積極爭取其亦有派下員資格，所以才於七十一年六月十八日，由二十四名派下員與簡榮芳簽具同意書確認簡榮芳為派下員之一，簡尾來取得屏東縣○○鄉○○段○○○○號面積四三○平方公尺及同段五六九地號面積三三三平方公尺應有部分九分之一之土地，合計取得面積四六七平方公尺之土地，原告則取得同段五六三地號面積八九平方公尺及五六九地號面積三三三平方公尺應有部分九分之一之土地，合計取得一二六平方公尺之土地，嗣簡尾來於八十六年九月八日死亡，簡尾來分得土地之由被告二人繼承等事實，業據原告提出土地登記簿謄本、七十一年六月十八日之同意書為證，且為被告所是認，堪信為實在。
二、又原告主張依七十一年六月十八日簽立之同意書之約定，上開土地各共有人均分取得應有部分二十五分之一，亦即土地總面積為五一九○平方公尺，每人應取得三三三平方公尺，然為被告所否認，辯稱：七十二年一月二十七日已另立土地分割協議同意書，就各共有人分配位置及面積達成協議，並約定「各立書人有關本件土地之決議事由，以本同意書留存為據，而以前所訂立之所有同意書一律作廢」，從而七十一年六月十八日有關均按共有人人數均分之決議已經失效等語置辯，經查系爭土地之二十五名共有人於七十二年一月二十七日所立之土地分割協議同意書第二項第十七款載明：「各立書人有關本件土地之決議事由，以本同意書留存為據，而以前所訂立之所有同意書一律作廢」，此為兩造所是認，故兩造與其他共有人於七十一年六月十八日所立之同意書關於土地分割方法即「將上記土地按派下全員均分取得為貳拾伍分之壹」等語，即因此失效。是原告上開主張，與事實不符，應不足採信。
三、又原告主張全體共有人復於七十二年十一月一日簽立之共有土地所有權分割契約書約定：「取得部份如有出入以現金補償之」，因七十二年十一月一日之共有土地所有權分割契約書為土地為共有土地分割協議之最後約定，則全體共有人即應受此約定之拘束，七十二年一月二十七日之土地分割協議同意與此相反之約定，均應失效云云，為被告所否認，並辯稱七十二年十一月一日之共有土地所有權分割契約書上並未經全體共有人合意，共有人簡榮芳並未於其上簽名，該契約書乃代書為方便辦理登記所擬，全部共有人間並無「取得部份如有出入以現金補償之」之約定等語。是本件兩造之主要爭點在於七十二年十一月一日所立之共有土地所有權分割契約書是否得拘束全體共有人，茲敘明如下：
㈠被告辯稱七十二年十一月一日之土地所有權分割契約書並未經全體共有人同意，
全體共有人自七十二年一月二十七日成立土地分割協議同意書後，即將移轉過戶所有資料全數交付代書而未再有任何協議，代書即依七十二年一月二十七日協議內容辦理分割迄今，而七十二年十一月一日之契約乃代書為便利辦理分割登記所為等語，業據證人即共有人簡春風到庭證稱：「並不知有補償金，是代書寫的」等語，證人即共有人簡朝智亦證稱：「是依七十二年一月二十七日訂立之協議書分割，七十二年十一月一日一日之協議書是為了（辦理）分割（登記而）送給地政事務所（的）。當初並未約定不足（應分得）部分補償金錢，分得少的人，不得計較分得多的人」等語，核與原告主張相符，應堪採信。至原告聲請訊問之證人即原告之弟簡清漢證稱：「當初決定以七十二年十一月份之協議書分配，分『二十四份』，依實際佔有（位置）分割，若有多分得的人，依『市價』補償分得少的人」等語，核與原告主張土地分為二十五份，補償價格係以公告現值計算等語顯有出入，且與上揭被告所辯亦不相符，是其證言顯不足採，堪認七十二年十一月一日之土地分割協議契約書並未經全體共有人同意而訂立。
㈡又該七十二年十一月一日之共有土地所有權分割契約書上僅有二十四名共有人之
簽章，亦僅列名二十四人，經共有人承認而成為共有人之一的簡榮芳既未列名其上，亦未於契約上簽名，此為兩造所是認，並有該契約書附卷足稽，亦堪認被告所辯七十二年十一月一日之契約書未經全體共有人同意為真實。
㈢惟原告主張七十二年十一月一日共有土地所有權分割契約書內無派下員簡榮芳之
簽名，係因當時土地登記簿登記之共有人並無簡榮芳，參照最高法院四十八年台上字第一○六五號、六十七年台上字第三一三一號判例，可認該契約書由登記名義人全體簽具就能生效，嗣二十四名共有人再移轉土地給簡榮芳取得，簡榮芳既知有此約定而受讓所有權而為登記，即應受上開約定之拘束，同時簡榮芳亦明確表示同意上開二十四名共有人之約定，故七十二年十一月一日二十四名共有人所簽訂之共有土地所有權分割契約書確實有效，況依民法第一百十八條規定：「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認，始生效力」，七十二年十一月一日之契約書之二十四名簽約人為共有人，而簡榮芳係未登記之共有人，故依舉重明輕之法則，該二十四名共有人簽訂之約定，既經簡榮芳之承認，依法當然即發生效力，則全體共有人便應受該約定之拘束云云，然為被告否認。按土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體同之同意，而得任意分割共有物，最高法院著有七十四年台上字第二五六一號判例可供參照，是共有物之分割，應經全體共有人之同意始得為之，查簡榮芳既已於七十一年六月十八日經共有人同意承認其為共有人之一，是簡榮芳即為共有人，依上開說明，共有土地之分割須經共有人全體同意，七十二年十一月一日之共有土地所有權分割契約書中既無簡榮芳之名及應分得部分，亦無簡榮芳簽章，足認該契約未經全體共有人同意，是該契約書應屬無效。
㈣又最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人
訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，係謂共有人於共有物分割或分管特約成立後，將其應有部分讓與第三人，則該第三人如知悉有分割或分管特約，仍應受分割或分管契約之拘束，惟本件簡榮芳業於七十一年六月十八日經全體共有人承認其為共有人之一，亦已於七十一年一月二十七日參與協議分割，與全體共有人共同訂立土地分割協議書，並非於七十二年十一月一日分割契約書成立後始受讓共有人之應有部分而為共有人之繼受人，核與上揭判例規範情形有異，應不能適用。
㈤而最高法院六十七年度台上字第三一三一號判例，認為「提起分割共有物之訴，
參與分割之當事人，以共有人為限。請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記總簿登記為準，雖共有人已將其應有部分讓與他人，在辦妥所有權移轉登記前，受讓人仍不得以共有人之身分，參與共有物之分割」，係謂提起共有不動產之分割之訴之當事人，以土地登記總簿登記為準，如共有人已將其應有部分讓與第三人，在辦妥所有權移轉登記前，仍以出讓人為共有人，而本件分割係以協議方式為之，共有人既已於七十一年六月十八日立約承認簡榮芳成為二十五名共有人之一，簡榮芳即非嗣後受讓共有人之應有部分，核與共有人將其應有部分讓與第三人情形有別，自不得引用上開判例，是原告此部分之主張，亦不足採。
㈥末按民法第一百十八條第一項規定：「無權利人就權利標的物所為之處分，經有
權利人之承認始生效力」，係指無權利人所為物權之設定、喪失及變更等狹義之物權行為，其行為之效力未定，經有權利人承認後，始生效力。按共有物分割之補償約定，屬分割方法，而共有物之協議分割，須經全體共有人同意始生效力，已如前述，是共有物之分割賠償約定如未經全體共有人同意，即屬無效，而非效力未定，且共有物之分割並非物權之設定、喪失及變更等狹義之物權處分行為，不因未參與協議分割之共有人事後承認而生效。況全體共有人並未就七十二年十一月一日之共有土地所有權分割契約書達成合意，亦如前述，故不因簡榮芳事後承認而生效力。是原告上開主張顯不足採。
五、綜上所述，七十二年十一月一日之共有土地所有權分割契約書既未經全體共有人同意，對共有人即不生效力，是該契約之「取得部份如有出入以現金補償之」約定，即屬無效；而七十一年一月二十七日經全體共有人同意而訂立之土地分割協議契約書中，並無補償之約定，足見全體共有人就土地分割並無補償約定，是原告起訴請求被告補償，即屬無據，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 陳慧萍右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 張文俊中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日