臺灣屏東地方法院民事判決 八十八年度簡上字第二九號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○
丙○○右當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十九日本院潮州簡易庭八十七年度潮簡字第六四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）緣上訴人管理之祭祀公業黃五六公（以下簡稱系爭祭祀公業）為祖公會性質之祭祀團體，與一般性祭祀公業不同：
１、依台灣民事習慣調查報告之調查結果，祭祀公業有鬮分制與合約制之區分，後者係由早已分產異居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設立作成合約字，並由捐資人連署，惟因捐資人之範圍及決定派下捐輸方法不同，可分為⑴由享祭人之直接各房平均醵資設立者；及⑵特定股份總數而不特定設立人，醵出金額可能不同，每一派下之股份亦不相同，且賓其參加與否，任由子孫自由決定，故縱令同屬享祭人之子孫，亦有派下與非派下之差別，採此方法設立者，不以子輩或孫輩為限，實例上亦有享祭人之遠親或非親族之人參加設立者，及⑶男系各子孫平均醵資而不特定股份權者，而台灣設立之祭祀公業一般以鬮分制的公業最多，而合約制中⑴之情形最少，原屬福建籍移民設立之祭祀公業對於上列各項設立方法均有採用，而廣東籍移民則多採則多採取合約制⑵之方法，即合約字公業中之特定股份總數而不特定設立人者，台灣私法乃稱前二類即㈠鬮分制及㈡⑴之制為狹義之祭祀公業，稱後一類為即㈡之⑵為祖公會。
２、本件祭祀公業黃五六公，依其當初設立之簿序沿格、設立目的、享祭人、捐資人不限於同房系，同輩份子孫、所出資會份多寡不同、會份記明於管理大簿設立人名義下，轉讓會份（即歸就）之時事及讓與人及受讓人子孫，亦記明於出資設立人名下，經過一段年代後之總會份（扣除收回公業者外）係特定的，等加以判斷，該祭祀公業應係祖公會性質之公業無疑。
３、系爭祭祀公業自成立以來即採會份制，此有昭和年間該兩嘗大簿規約為證，其記載派下員間所分配會份相關事宜，有該昭和五年、民國四十四年、五十八年、七十二年立置新簿，及六十八年至八十一年間管理簿均記載按會份數均息，系爭祭祀公業前管理人即訴外人黃國棟管理期間六十八年以後之均息簿，亦記載各會份派下員之均息領款記錄，以及四十四年關於公業內黃友祥經收款是否追繳及管理人辭任改選即依會份計算決議等憑證，足認為本公業重大管理事項及財產處份事項，均取決於二十九會份之多數議決，而此即為本公業之內部規約，依據民法第八百二十八條第一項規定，此項規約應優先適用，尚無適用土地法第三十四條之一規定之餘地。原判決以向屏東縣內埔鄉公所函調查黃國棟七十三年十一月間自行制作申報之規約上記載多數決，率即認本公業採人數多數決議，實有誤認，此點業經臺灣高等法院高雄分院八十六年重上更字㈠字第四二號判決，在系爭祭祀公業派下員即訴外人黃麗華與被上訴人甲○○、訴外人蔡崇榮間塗銷所有權移轉登記事件之判決審認明確採取會份制，原判決認以鬮分制人數計算云云，並不正確。
（二）前訴已經包含確認及給付訴訟之判決，判決效力應即於其所支持之派下員即被上訴人甲○○及丙○○：
１、按八十三年間甲○○當初支持其弟即訴外人黃文恭接任黃國棟為管理人，因選任不合法，經連署召集會份派下員會議選任乙○○為管理人，乙○○訴請黃國棟、黃文恭移交公業財產及徵收補償款事件，亦經鈞院八十三年訴字第五八六號、八十七年再更一字第一號判決確定，該案已經包含確認及給付訴訟之性質，該案乃肯認系爭祭祀公業為會份制之公業，依會份多寡計算權義，認改選黃文恭當次出席派下者，僅代表時點九三零五四一會份，未逾本公業二十九會份之半數，選任黃文恭者亦僅三十六人（含本件被上訴人甲○○及丙○○），所持合占五點四三六七九一會份，才否定黃國棟、黃文恭改選之適法性，並經算乙○○選認有得十點九三五份派下員支持，乃肯定乙○○接任管理人適法性，從而判決黃國棟、黃文恭應行返還公業財物。
２、該案判決確定後，黃文恭已依判決移交財產，被上訴人甲○○之兄即訴外人黃光男亦依其會份領取均息款，有八十七年以後均息簿可參，甲○○兄弟均已按會份領取，其焉能否認會份制，另訴外人黃正鴻、黃釋鴻、黃欽鴻兄弟（黃金智之子）黃金國兄弟亦已向管理人即上訴人領取均息款，丙○○八十七年十月三十日亦領取均息款、二世祖款及七旬壽金，其何能否認本公業之採會份制及上訴人之管理人地位。
３、再查，被上訴人之弟黃文恭對前開返回公業財產及徵收款事件判決所提再審事件，亦經鈞院八十七年再更字第一號民事判決，就黃文恭主張乙○○未經合法選任，非祭祀公業黃五六公管理人，於前訴事件起訴為當事人不適格，適用法規有錯誤云云，經鈞院認再審原告黃文恭主張前開事由於前訴訟中即經二造提出辯論，並經前審法院審酌二造所提出之證據加以判決，縱使認為原判決有適用法規顯有錯務之情形，惟再審原告於收受原判決後即知悉該事由，其既未提起上訴救濟，復於判決確定後逾三十日，始以上開事由提起再審之訴，依法自屬不合，有鈞院前開再審判決理由三段可稽。黃國棟、黃文恭既已代表其選任支持者即派下員甲○○、丙○○等為訴訟，再審訴訟判決確定，且已依法移交公業財產予上訴人，有黃文恭八十七年八月三日、八十七年九月三十日二次交付清冊、管理新簿及公業存摺等可資明證。
（三）有關本公業六十八年推舉黃國棟接任管理人一事，亦經多數會份之派下員同意推舉，並非正式開派下員會議依人數過半數同意為之：
１、黃國棟受推舉接任管理人之過程，依證人黃富謙在高雄高分院作證指出六十八年訴外人黃丁郎的兒子黃國棟叫我們開磋商會，叫有會份的派下員到訴外人黃幹雄家，假如父親還在的，由父親作派下員，當時黃丁郎做主席，他們家裡的人比較多，兄弟多，當時是推舉黃國棟做管理人，六十八年開會到鄉公所登記是七十幾年，問推舉黃國棟是按人數或按會份？人數是不算的，以會份過半數推舉，黃國棟是當時推舉的會份有半數推舉他，正式登記是七十四年，我從二十幾歲就和公業在一起到今天，推舉書的簽名不是我簽，章是後來要申報時補蓋的，可見當初並非正式召開會份派下員會議，而僅是黃丁郎找來當地有會份派下員，經過會份多數之派下員同意，推舉黃國棟接任管理人接任隨即辦理移交。 添
２、另證人黃勤滿是當初內埔鄉公所承辦人，於高院民事塗銷登記事件開庭時，攜帶本案當初申報管理人變更報備資料到庭證稱：申請書申請書是黃國棟於七十三年十一月二十一日向鄉公所申報時，其提出系統表、財產清冊、申報人推舉書、戶籍謄本、沿革推舉書是推舉黃國棟為管理人，我們核發派下員證明，並沒有確定私權之效力，所以他們是以會份或人頭推舉我們是不斟酌，我們只做形式上審查，以派下員名冊過半數推舉，派下員名冊是否與派下員相符，我們不知道，會經過二個月公告，期滿無異議就發派下員證明，足見當初黃國棟七十三年底申報時，並未提出所謂選舉會議記錄，本件被上訴人一審主張當時係依派下員過多數決議選任黃國棟為管理人云云，以及當初乙○○之父即訴外人黃金炳均有參與連署云云，不能成立，其所云均與係按會份多數決推舉方式，而非按人頭計算之事實有悖。
３、再按，姑且依黃國棟七十三年所制會議記錄以觀，以祭祀公業法則，父在派下權為父行使，其子尚無派下權可言，依其記載，六十八年當時主席為黃丁郎，黃國棟七十三年十一月二一日申報變更當時，黃丁郎當時尚存，父在子不繼，其子黃國棟、黃國欣、黃國雄、黃國南、黃國浩等五人不得列入推舉書及表決權人數，其次訴外人黃紹基、黃紹福、黃紹丕三人為訴外人黃梅祥之子，黃梅祥已無會份，在本公業過往之均息簿以及黃國棟六十八年以來所制之均息簿，即無黃紹基三人均息記錄，因此渠等三人並非派下員，此點業經鈞院返還徵收補償費及公業財產訴訟事件八十三年訴字第六五四號判決經乙○○主張，法院判決採認在案，該事件並經再審判決確定，因此黃紹基、黃紹福、黃紹丕三人自不得列入派下員計算人數。另黃光男並無其兄弟之授權書，其一人代理黃秀男（今已歿）、黃英男、黃竹男、甲○○、黃文恭、黃搪鴻等六人，已屬不合法，上開六人亦不得列入人數計算，再者，黃國棟當時並非派下員，其父黃丁郎才是，自無代理黃國濱、黃國芳二人之權利。又黃國光未經授權，其無權代黃國俊簽章，且並無授權書附件申報於內埔鄉公所等情，已為上訴人所不否認，足證上開三人亦不得列入計算，以上合計十七人應予扣除計算。
４、 再者被上訴人甲○○雖辯稱所謂六十八年開會選舉會議記錄，出席者有五十二
人云云，然查，如扣除上開非派下員、未經授權又未合法代理者共十七人，實際僅有三十五人，然查當時尚有會份之派下員尚有九十人，有當時份據派下員表參照，依證人黃勤滿在高院證稱當時申報派下員九十人計算，則六十八年間推舉黃國棟接任管理人，顯非依派下員人數計算而是依多數會份。依當時參與推舉黃國棟接任時之同意人會份合計為一五點一八八三份，超過二十九會份之半數一四點五會份，如依被上訴人所稱以人數計算，實際上並未過半數甚明。反之如依六十八年同意推舉黃國棟接任管理人時，同意之會份派下員會份合計為十五點一八八三份，超過總數二十九會份之半數十四點五會份，足證當時推舉黃國棟接任管理人係以會份之過半數通過，並非按人數過半數計算，被上訴人之主張顯不實在。
（四）被上訴人所稱『規約』係屬黃國棟所自行偽作，並非經過會份派下員會議通過：
１、按內政部歷年所頒祭祀公業土地清理要點，僅屬行政機關發布之行政命令，並無創設或變更祭祀公業黃五六公之組織權義之法律上效力，由上述證人黃富謙、黃勤滿之證述可知，六十八年間黃丁郎請黃國棟邀請部分派下員推舉黃國棟為新任管理人一事，係按會份，而非按人頭計算，且黃國棟於七十三年十一月二十日向內埔鄉公所之申報，亦未提出所謂六十八年之選舉會議記錄，可知該份所謂選舉會議記錄係虛偽。另查被上訴人於一審所提之該份會議記錄影本內，亦無當時開會討論制訂所謂『規約』之議案，足證所謂七十三年間訂立規約云云，純為黃國棟單方所制作申報，並無創設或變更祭祀公業黃五六公向採會份制權義之效力。
２、次者，被上訴人一審提出鈞院八十二年訴字第三三四號判決書，即訴外人黃盛鴻對黃麗華間確認派下權不存在事件，主張黃盛鴻曾提出黃國棟七十四年申報之所謂規約，且黃麗華曾參與黃國棟之連署云云，惟黃麗華當時係主張上開黃國棟申報之規約並非祭祀公業黃五六公之規約，實在之規約係存在於歷年黃五六公業之管理大簿內，並無另外特別規定或特約之規定，經該事件法院認定仍是以有會份參與本祭祀公業之各種事務及祭拜祖先實有派下權，而對造黃盛鴻並無祭拜黃紅石，已經法院到庭勘察屬實，並經黃國棟到場證實為黃麗華在祭祀，且黃紅石生前已將其所持有本公業會份額四份轉贈與予黃麗華，並經法院公證屬實，乃判決黃盛鴻敗訴，此有該件判決書可稽。
３、由該件判決益加證實本件系爭祭祀公業採取會份制：被上訴人一審準備書㈡狀原證十四加以引用，益證其已自認該事件判決採會份制之結果，而黃盛鴻並無會份，竟參與黃國棟私自偽造規約之連署，益證黃國棟申報之所謂規約，並無經過會份派下員會議多數會份派下員之討論制訂，並不生對派下員之拘束力。在被上訴人所提推舉書會議記錄上，可發現非派下員黃登鴻、黃盛鴻二人之簽章，惟查『第一眼嗣秀公二份』，光緒十七年（一八九一）訴外人黃其郎兄弟拆去一份，昭和十二年（一九三七年）七月六日，訴外人黃玉興將其中半份賣渡予黃金炳（上訴人之父），三十五年黃玉興之弟即訴外人黃桂興及其子訴外人黃新鴻將所餘半份處分與黃金炳，以上有昭和五年、四十三年管理大簿設立人欄記事可稽。黃登鴻事後又將所餘零點三會份出讓黃肇斌（黃國雄之子），因此黃桂興及其所傳黃新鴻、黃登鴻、黃盛鴻已無會份。另就『熾秀公一份』，昭和十四年（一九三九年）八月六日，其裔孫黃桂興將其中半份讓渡予黃金炳承買立批，三十六年十月二五日黃桂興再賣渡二厘（即零點二會份）予黃金炳，另黃盛鴻已出養他人，對其本生家已無權義，而黃盛鴻雖出養黃紅石，但黃紅石在五十五年間書立贈與契約書，書明由黃麗華招贅嗣續，將其所有本公業全部會份贈與之，經鈞院以五十五年認證字第二二七六號認證在案，黃盛鴻並無會份派下權甚明，黃盛鴻所提確認管理權不存在事件，業經鈞院八十二年訴字第三三四號判決駁回，臺灣高等法院高雄分院八十二年上字第五五號判決上訴駁回確定在案，足見黃登鴻、黃盛鴻已無會份，自非派下員，其竟在黃國棟推舉書上簽章，被上訴人亦據其在會議記錄簽章計算當次推舉人數有五十二人云云，顯不實在。
４、至被上訴人辯稱依該清理要點第六點，祭祀公業土地應於一定期間訂定規約或修改規約，故應以黃國棟所制規約為準云云，亦屬誤認，該清理要點僅屬內政部對下級地政機關之行政要求，如第十一條規定祭祀公業土地之清理，應於本要點發布二年內完成等，係屬訓示規定，並非權利效力規定甚明，其無創設或變更祭祀公業內部權義之效力，全國各地現祭祀公業仍所在多有，並不因該要點之頒布而改變祭祀公業已存規約或習慣之權利義務，仍須按其原本設立之內部約定而行。
５、至被上訴人一審主張訴外人黃麗華參與訴外人黃欽津、黃欽能兄弟對甲○○、蔡崇榮訴請給付借款事件之訴訟代理，該一審判決書認定引用上開清理要點十九條及黃國棟申報之規約，作為判決基礎云云，惟查，黃欽津、黃欽能八十二年當時亦反對該件黃國棟與甲○○、蔡崇榮間無權處分，其對該三筆土地事件，其雖委任黃麗華為訴訟代理人，但因係起訴標的錯誤，二審已撤回起訴在案，且其等係反對處分，而當時一審對於黃國棟當初如何制作該份所謂規約之經過並未調查，且並未調查該公業歷年成立之管理大簿記載，遽以該清理要點十九條及該所謂規約判決，其法律見解實有誤認。且該清理要點為行政機關所發布，並無取代或變更系爭祭祀公業組織權義之效力，仍須依其向來有效存在之會份制作為權義基礎，況黃麗華並非該案當事人，無受該一審判決之既判力所及，其亦非本件當事人，自無承受拘束之效力。以上各點業經高雄高分院八十六年重上更㈠四二號判決調查明確理由交代甚詳。
６、被上訴人一審雖主張依內政部七十年八月十九日函有按祭祀公業管理人之選任罷免，係公業內部事務，應依各公業規約章程或依以往習慣辦理，惟該七十三年底黃國棟所報規約，並非經召集會份派下會議所議決通過，僅其單方所制作，並不得謂為本件公業之規約，真正之規約及習慣在於歷年管理大簿記載，對於租穀之經收、管理人之選任辭任、對壽儀、獎學金及花紅金、老人年金之事項，均按會份多數決議。故該內政部函亦肯定本件公業向來管理大簿以會份制管理之權義，被上訴人斷章取義為採納黃國棟自行制作之所謂規約，以人數選舉云云實有誤會。
７、被上訴人於二審答辯狀稱依省府七十年五月二五日所發函釋謂：祭祀公業訂定規約、選舉或推選管理人，均以派下員過半數之同意為之，從而黃國棟所報規約，訂定為以過半數選任管理為正當云云，惟該臺灣省府之函釋既仍屬行政機關個案解釋，並無取代或變更法律之效力，該項解釋係針對一般鬮分制祭祀公業而發，對本件具有祖公會性質合約字之特定股總數而不特定設立人之祭祀公業黃五六公而言，並無拘束效力，後者依其向來設立組織權義，即是以會份制為基準。如上所述，黃國棟單方所申報之規約仍無改變本公業權義之效力。
（五）被上訴人所稱規約並不實在：
１、按系爭祭祀公業係合約字，特定股份總數而不特定設立者之狹義公業，又稱『祖公會』，採會份制之權義，就此業經高雄高分院八十六年重上更㈠字第四二號確定判決審認無誤。
２、再者，最高法院在近年裁判上已揭示『祖公會』係由特定之會員所組成之社團的祭祀團體，其與一般祭祀公業不同點，在於祭祀公業之會員權，稱為派下權，而祖公會之會員權則稱之股份，在前者於設立當時，由享祭者直接分出之各房平均出資，故其派下權以房份為標準而定，係不確定潛在的應有部分，而後者即祖公會，則屬自始已確定之股份，故須依一定比例標明股份名義人之股份，足見系爭祭祀公業並非一般公業，而係自始按會份制設立之祖公會。
３、系爭祭祀公業其權義既係按會份制為基準，黃國棟在上開鈞院八十二年訴字第三三四號黃盛鴻對黃麗華提起確認派下權不存在事件到庭作證，亦肯定該公業依二十九會份組織，黃麗華有四會份並參與祭祀及均息，因此黃國棟在七十四年申報管理人變更時，因委請代書不明瞭本公業權義，竟以一般公業書寫規約，未經多數會份派下員開會同意，且未標明各派下員之會份，其片面所書規約自已抵觸向來公業傳承之會份制慣例及內部規約，自屬無效，不生規約之效力，尤無變更本公業內部規約之效力。
４、被上訴人於一審提出上開屏東地院確認派下權不存在事件中，黃麗華曾主張本公業並無規約云云，查黃麗華係主張依本公業向來傳承會份制及以會份多數作為組織權義，實在之規約在歷年管理大簿內，沒有再另訂所謂規約之意，而黃國棟向內埔鄉公所申報之所謂『規約』並非本公業會份派下會議所訂之規約，就此業經高雄高分院八十六年重上更一字第四二號判決理由㈡詳予指明在案，被上訴人甲○○在該案已敗訴確定。
（六）上訴人於八十三年間獲選為管理人，確經多數會份派下員選任：
１、上訴人經系爭祭祀公業二十九會份之過半數，即持有十六點三七七八會份之派下員連署召集，報請主管機關同意於八十三年八月七日召開會份派下員會議，有開會通知書、選定當事人同意書、徵求同意書、送達證明及郵寄收據等可證。
２、當次會議經持有二十點九三五會份之派下員選任上訴人為管理人，有當次會議通過份據派下員表、會議記錄及選任管理人同意書可稽。
３、嗣經上訴人另訴對黃國棟、黃文恭返還公業財物及徵收補償款事件判決確定後，上訴人將上開會議記錄及判決書、確定證明等資料報請主管機關轉報請縣府同意完核備，正式確定上訴人為管理人，上訴人選任程序完全合法。
４、黃文恭於前開八十三年訴字第六五四號返還公業財物事件判決確定後，即於鈞院執行處點交本公業所有土地權狀五十四張及其他資料，上訴人並持憑確定判決書及權狀等資料，向地政機關辦畢管理人變更登記。
５、黃文恭嗣後所提再審之訴，主張乙○○未經合法選任，非本公業之管理人，於前審返還公業財物事件訴訟之當事人不適格云云，經鈞院以業於前訴訟提出辯論審酌證據家以判決確定，黃文恭並未於三十日內提出再審等，認其無理由，有鈞院八七年再更一字第一號判決並經確定可證。
６、上訴人於八十七年十月十一日以管理人地位，召集會份派下員均息本公業盈餘，除被上訴人二人外，其他連於八十三年五月二十二日黃國棟違法召集支持改選黃文恭為管理人之其他派下員，亦均向上訴人具領均息，有管理簿及均息簿可稽。
（七）被上訴人所稱以人數多數決作為管理處分依據之規約或慣例並不存在：
１、本公業自設立以來即採會份制，有昭和五年黃五六公二嘗簿沿革及規條並有記載各設立派下員會份及嗣後轉讓之記載，四十四年、五十八年及七十二年所立置新簿亦同。
２、前管理人黃國棟於六十八年間接任管理人後所制作至八十一年間止之均息簿，均明確記載按會份均息，有該均息簿可稽。
３、四十四年間本公業內訴外人黃友祥經收款是否追繳及管理人辭任改選一案，即依會份多數議決，足認該公業之財產之處分及其他事項議決，確實取決於會份之多數決，因此有關本公業財產之管理及處分，應依照本公業沿革之規約，不適用土地法第三十四條第一項，業經高雄高分院八十六年上更一字第四二號塗銷土地所有權移轉登記事件判決認定在案。
４、被上訴人所辯稱黃文恭八十三年五月二十二日經派下員以人數多數決選任為管理人，認係依人數選任之慣例云云，查該次會議記載出席人者，其代表會份僅十點九三五四一會份，未逾二十九會份之半數，該次出席簽到者中訴外人黃財興、黃海鴻、黃銀興、黃登鴻、黃中光、黃中明、黃中輔、黃中成、黃國忠、黃盛鴻、黃輝鴻、黃遠鴻、黃國華等十四人，根本無本公業會份，並無派下員資格，當日實到人數僅四十四人，尚未及當時合格派下員一百零四人之半數，開會不合法，決議選任黃文恭為管理人僅三十六人，其等僅持有五點四三六七九一會份，比反對者六人所持有五點四九三七五會份為少，則就派下員總數及會份數之計算，選任黃文恭者均未達多數，故該次決議無效，業經鈞院八十三年訴字第六五四號判決確定，顯見當次並非選任之慣例。
（八）對被上訴人所稱八十三年間本公業同意訴外人黃春生於本公業所有土地新埔段三六三號上建屋一案，係按派下員人數過半數計算云云：
１、惟黃春生係向多數會份派下員表示原舊屋狹小人口多，無法生活，當時反對黃國棟盜賣處分老東勢段三筆土地案，八十二年間已向屏東地檢署提告訴背信、偽造文書一案，向屏東地院提起民事塗銷所有權移轉登記一案，因當時訴訟進行中，黃國棟無法召開派下會議，僅得由黃春生逐一拜託會份派下員同意簽章。添
２、由被上訴人所提簽章者共五十三人，其中黃盛鴻、黃登鴻、黃財興、黃國忠、黃海鴻等五人，並非派下員，其先人早即將會份轉讓他人，自應扣除。添
３、扣除該五人後，僅餘四十八人，而當時合格派下員有一零三人，因此，如依人數計算，顯然未過半數甚明，反之，如依同意派下員所持有會份計算，共得持有二十點五八七二五會份之派下員同意，顯然已過二十九會份之半數甚明，故黃春生蓋屋案係得持有多數會份之派下員同意，並無疑義。添
（九）另有關八十二年處分內埔鄉東勢國小占用本公業土地蓋屋案，被上訴人所述不實：
１、經查，該蓋屋案並位得多數會份派下員同意，處分無效，當時黃國棟盜賣本公業三筆土地案業經進入司法程序，黃國棟並未召開派下員會議，黃國棟自行找派下員簽章，但僅有十八人蓋章，其中黃財興、黃國忠二人並非派下員，簽章不生效力，故僅十六人簽章，並未過半數，如依渠等會份計算，僅得九點三七六二份之派下員同意亦不生效，被上訴人所辯係依人數過半數通過云云，並非實在。添
２、被上訴人再提後附所謂『祭祀公業黃五六公嘗會議紀錄』稱有得五十六人過半數同意處分云云，查當時黃國棟已受追訴並未開會，被上訴人如辯稱有通知開會者，請其舉證報請主管機關核備函、通知附郵或送達證明資料、以及當天實際簽到單、會議記錄原本以資查證，渠等稱記錄應係黃國棟等事後偽造者，否則應有當時會議通知等資料。添
３、依其所謂『記錄』所載，幾全為上開訴訟中支持黃國棟黃興發盜賣土地之人，其中黃登鴻、黃財興、黃熾鴻、黃昌鴻、黃漢鴻、黃中明、黃盛鴻、黃中光、黃金善、黃紹丕、黃國忠等十一人，並非派下員，其等先人早即將持有會份轉讓他派下員，故該等十一人簽章無效。添
４、依此計算該打字記錄稿謂出席六十二人，但扣除十一人僅餘五十一人，當時合格派下員一零三人，顯然未過半數，根本非何法會議，如依會份持有數計僅得八點二三四二五會份派下員同意，根本未過半數，再者，如依『記錄』所稱有五十六人同意，則扣除十一人非派下員，僅有四十五人，根本未過半數甚明，該無權處分案已屬無效，且該案係在上訴人就任前多數派下員並不知情，將來另行追索。
５、況該所謂記錄係經無會份者黃盛鴻簽章，黃盛鴻並非會份派下員，已說明如前，益見為黃國棟私下勾串部分派下員所制作不實資料。添
６、該等記錄及簽到資料並未依法陳報主管機關核備，否則請被上訴人舉證。添
（十）被上訴人所述任何黃氏子孫均為派下云云，其法律見解錯誤：
１、被上訴人辯稱：且公業之派下對於公業之財產並無確定的應有部分，僅有潛在的房份云云，係指針對『鬮分制』公業而發，與本件為祖公會之公業不同，並無參考餘地，而祖公會之權利義務以說明如上，故縱令同屬享祭人之子孫，亦有派下與非派下之差別，採取此設立方法者，不以子輩或孫輩為限，實例上有由享祭人之遠親，甚至有非血族之同姓人參加設立者，而廣東籍移民多採二之２方法，稱後者一類為『祖公會』，祖公會之會員權，稱為股份權，反之，股份權係自始已確定的股份，由此可知，被上訴人顯然故意曲解上開祖公會之權義，而意圖以一般公業模式誤導鈞院。 添
２、本公業歷年管理大簿如昭和五年，四十三年、五十八年、七十二年所立置者，均將本公業設立目的、沿革、享祭人、捐資人、持有會份數、捐資人不限同一房系或同一輩份子孫，各捐資者持有會份多寡不同，會份記明於管理大簿設立人名下，轉讓會份即歸就之時事記載，後世子孫有會份轉讓者仍記明於該設立人會份名下，以資徵信，此為祖公會之明證，並有綜合該四冊管理簿之記載可資對照，若公業不採會份制，則何以先人會份之移轉須登記到管理大簿，又何須每年按會份數多寡均息，被上訴人否認會份制豈對得起其先人乎。㮀
３、本公業設立當時固有一三六會份，但因社會變遷倒房、絕嗣者有之，一八九五年日據割台時遷回廣東蕉嶺縣原鄉者有之，故於昭和五年立置新簿時第一眼至第六眼會份數分別為（原二十二份）十六份、（原二十二份）十三份半、（原二十一份）十份、（原二十二份）五份、（原二十二份）二十份、（原二十五份）十九份半，昭和五年立置大簿參照。嗣後又有倒房情事會份收回，公業實際會份減少。但到民國四十四年上庄（美濃），下庄（內埔）分離合約書訂立時實際僅餘六十六份半，載明『二、本嘗原來之固定會份為上庄三十五份、下庄三十一份半，今再將下庄三十一份半中之二份半會份之權利義務一切自分離以後應屬上庄處理』，即該二會份半之會員，歸對上庄均息，因此由下庄補貼二千元予上庄，故下庄僅餘二十九會份；上庄有三十七會份派下員對其均息，被上訴人否認會份特定顯不在，故從此下庄大簿登載第一眼仍實四份半，第二眼仍實十二份半，第三眼仍實五份，第四眼仍實五份，第六眼仍實二份（其餘會份及第五眼全部歸上庄美濃均息），此有該均息合約書明載可稽，上訴人指為會份未特定云云為不實。添
４、上訴人一再主張陳述依本公業設立權義無會份，或嗣後已直轉讓會份予其他會份派下員者即已喪失派下權，即非派下，並無所謂已無會份而仍為派下權者，被上訴人指稱無會份者僅無會份均息權而已，仍具派下權地位云云，其法律見解錯誤，縱在採取鬮分字之一般祭祀公業，如將其房份讓與其他派下員者，亦已喪失派下權並無二致，本公業既採會份制即股份制，會員對於本公業之權義即以其會份為基準，無會份者即無會員權，原派下員既已將其會份即股份轉讓他會員，則其已失會員權利，豈有再保有表決權可言，被上訴人所不否認之六十八年以後之均息簿，黃國棟係按各自傳承會份二十九份均息，則無會份者早自本公業脫離，如何尚有表決權或管理權，顯見被上訴人將本件合約字會份制祭祀公業與一般性祭祀公業混為一談，有關祭祀公業類型及組織權義，原應以前司法行政部頒發台民事習慣調查報告及各別祭祀東業之沿革大簿為基準，並非以日人柿齒松平著作為依據，後者論述係僅以一般性鬮分制公業而發，於本件並無參考餘地。添
５、至被上訴人所提塗銷移轉登記事件之更審前最高法院台上字第一七七六號判決，指為一派下權有一表決權云云，該案最高法院並未體認到本公業歷年管理大簿之設立目的、沿革、及大簿設立人之記載，將之誤為一般性公業而發，且該案業經高雄高分院八十六年上更一字第四二號判決，認定本公業為會份制確定，認本公業之管理處分並非以民法第八百二十八條或土地法第四十三條之一規定，而應依該公業設立目的及會份制精神及向來沿革慣例，此即為其內部關係取決於會份多數之內部規約，須以此內部規約為判斷基準，該事件因甲○○未上訴而告確定，該件爭點業經雙方攻防，顯然該案之判決理應作為本案之參考價值，更甚於該一七七六號判決。
６、況最高法院之較新判決八十七年台上字第三號判決，已指明按祖公會係由特定之會員組成之社團的祭祀團體，其與一般祭祀公業不同點，在於祭祀公業之會員權稱為派下權，而祖公會之會員權，則稱之為股份權，在前者於設立當時由享祭者直接分出之各房平均出資，故其派下權以房份標準而定，係不確定、潛在的應有部分，而後者，則屬於自始已確定之股份，故須標明一定之比例股份名義人之股份，即為適例，本件會份制情形即為該判決所稱股份權，黃國棟在每年均息簿記載仍按會份，但卻於向主管機關申報管理人變更時，將派下員名冊漏未載明會員之會份數，並將二位無會份者列入名冊，但依祭祀公業土地清理要點，其名冊並無確定私權之效力，此點業經證人黃勤滿在更二審中證述當時並不管係按會份或人頭，其公告並無確定私權效力，被上訴人指為該名冊具有私權確定效力容有誤會。添
（十一）本件事發前與黃國棟盜賣處分二二０等三筆土地之諸被告黃興發、黃木雄、陳梅菊及代書邱慶隆，業經鈞院、臺灣高等法院高雄分院刑事判決論背信、偽造文書等罪處刑在案，該二件判決亦謂調查審認本公業採取會份制，並以二十九會份均息無誤，被上訴人丙○○為支持黃國棟無權處分而不對之民事追訴之會員之一，甲○○為該案之買受登記人，對該判決認定應受拘束。添
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出八十三年黃國棟黃文恭違法召集會議簽名、甲○○丙○○簽名、祭祀公業黃五六公六十八年以後均息簿（含二世祖嘗）、及八十七年以後之均息簿各一件、八十四年八月三日、八十七年九月三十日黃文恭所書移交清冊二件、祭祀公業黃五六公嘗八十三年五月二十二日會議記錄、六十八年會議記錄之派下員份據統計表、系爭祭祀公業份據派下表、決議錄、台灣高等法院高雄分院八十六年重上更㈠字第四二號塗銷土地所有權移轉登記民事判決暨確定證明書、同院八十六年重上更㈠四二號卷㈤準備程序筆錄一九二至一九四頁、高雄高分院八十二年上字第五五號判決及確定證明書各一件、本院八十三年訴字第三三四號判決、臺灣高等法院高雄分院八十二年上字第五五０號確認派下不存在事件民事判決暨確定證明書、本院八十七年再更一字第一號判決確定證明書一件、公業決議錄、份據派下表、八十三年黃春生蓋屋同書會份計算表、八十二年東勢國小占用土地蓋屋案簽章者會份調查表、本院八十三年重訴字第三三號判決、祭祀公業黃五六公歷年管理大簿轉讓會份明細表一件、昭和五年管理大簿設立人會份表五紙、昭和五年管理大簿分離合約書共六紙、最高法院八十七年台上字第三號民事判決、塗銷所有權登記案答辯書、祭祀公業黃五六公份據派下員表、系爭祭祀公業八十二年三月二十一日年度均息會議記錄乙件、本院八十五年度易字第三十六號民事判決、臺灣高等法院高雄高分院八十五年度上易字第一四九七號刑事判決各一件，及聲請訊問證人黃富謙、黃麗華、黃金雄、黃滿雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲多引用外，另稱：
（一）按祭祀公業管理人之選任罷免，係公業內部事務，應依各公業規約章程或依以往慣例辦理，此有附於原審卷之柿齒松平著﹁祭祀公業與台灣特殊法律之研究﹂第六一頁及內政部七十五年八月十九日台（七十五）內民字第四三四一三三號函示可參。又按政府為清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，特於民國七十年四月三日由內政部訂頒﹁祭祀公業土地清理要點﹂乙則，要求祭祀公業管理人檢具相關文件，向當地市縣政府民政機關申報，此有附於原審卷台灣省政府公報七十年夏字第二十八期影本為憑。依該清理要點第六點規定，清理後經核發祭祀公業派下全員證明書之祭祀公業，其未訂有規約或規約內未訂明管理人之選任方式者，無論當地有無習慣，應於一定期間內訂立規約或修改原規約。另依台灣省政府民政廳七十年五月廿五日七○民五字第一九四六號函釋，祭祀公業訂定規約、選舉、或推選管理人，均以派下員過半數之同意為之。從而，祭祀公業黃五六公原任管理人黃國棟於七十四年向屏東縣內埔鄉公所申報祭祀公業黃五六公之相關文件乙案中，自應依據前開主管機關於七十年訂頒之要點辦理，方符法制，雖該要點於七十五年、七十六年二度修訂，但仍不得據以作為本案之依據。從而祭祀公業黃五六公派下員依其管理及組織規約第十六點﹁本公業置管理人一人，由派下員過半數之同意選任之﹂規定，於六十八年選舉黃國棟為管理人時，係按出席派下員人數計算，並以得票過半數者為當選，洵屬正當。
（二）黃國棟於七十四年向屏東縣內埔鄉公所申報之祭祀公業黃五六公規約是否有效？
１、按政府為清理祭祀公業土地，加強其管理與使用，特於七十年四月三日由內政部訂頒﹁祭祀公業土地清理要點﹂乙則，要求祭祀公業管理人檢具相關文件，向當地市縣政府民政機關申報，依該清理要點第六點規定，清理後經核發祭祀公業派下全員證明書之祭祀公業，其未訂有規約或規約內未訂明管理人之選任方式者，無論當地有無習慣，應於一定期間內訂立規約或修改原規約。另依台灣省政府民政廳七十年五月廿五日七０民五字第一九四六號函釋，祭祀公業訂定規約、選舉、或推選管理人，均以派下員過半數之同意為之。從而，祭祀公業黃五六公原任管理人黃國棟於民國七十四年向屏東縣內埔鄉公所申報祭祀公業黃五六公之相關文件乙案中，自應依據前開主管機關於民國七十年訂頒之要點辦理，方符法制，雖該要點於民國七十五年、七十六年二度修訂，但仍不得據以作為本案之依據。
２、在黃國棟向屏東縣內埔鄉公所申報祭祀公業黃五六公之相關文件，計有（一）祭祀公業沿革、（二）派下員系統表、（三）派下員名冊、（四）組織規約、
（五）推舉書等資料。依組織規約及其後所附之派下員名冊所載，上訴人乙○○（當時派下員之權利，應歸其父）之父黃金炳（曾擔任黃國棟之前任管理人）及訴訟代理人黃麗華均有蓋章同意，且派下員名冊之首頁已明確記載﹁訂立規約書人祭祀公業黃五六公派下員﹂。且派下員名冊首頁與組織規約之末頁亦有騎縫章存在，足見被告聲稱，組織規約與派下員名冊係分別製作而後才合併裝訂，純屬無稽，又黃金炳與黃麗華在推舉書上亦有用印同意共同推舉黃國棟為申報人，向內埔鄉公所申報祭祀公業黃五六公；再者，黃麗華既能擔任本件被告之訴訟代理人，伊對法律知識自有一定程度之熟稔，如謂前任管理人黃國棟以空白紙張供其蓋章，伊豈有輕易用印之理。
３、綜上所述，黃國棟於七十四年向屏東縣內埔鄉公所申報之祭祀公業黃五六公規約，確實係依內政部訂頒﹁祭祀公業土地清理要點﹂暨相關函檡辦理，且上訴人乙○○之父黃金炳亦有用印同意該規約之拘束性，故該規約誠屬合法有效，而得拘束祭祀公業黃五六公全體派下，上訴人空言指摘該規約是黃國棟事後要申報管理人變更時所自行偽造云云，即無足可採。
（三）黃國棟於六十八年被推舉為管理人之表決方式，是否依人數過半數計算？
１、上訴人以六十八年改選管理人之會議記錄出於偽造，實際上並未開會；縱依該會議記錄記載，計算當選標準仍採﹁會份﹂制，而非按人數計算等語置辯。惟上訴人所舉證人之一黃富謙，在台灣高等法院高雄分院人十六年重上更（一）字第四二號黃麗華訴請甲○○、蔡崇榮塗銷土地所有權移轉登記事件中，已明白證述﹁當時黃丁郎任主席，召集我們開會，；；；當時是推舉黃國棟作管理人﹂，此有筆錄影本為憑，足見上訴人指稱實際並未召開推舉黃國棟為管理人之會議，純屬虛擬之詞。此外，並可傳喚當時參與管理人選舉之另一候選人黃金達到庭，即可查明。雖上訴人又以祭祀公業黃五六公選舉前管理人黃國棟時，係按出席人數所佔會份比例，作為計算標準云云。然查，前開會議記錄四出席人員項下記載，﹁本人出席四十二人，委任出席十人，計五十二人，對派下總人數八十二人，占百分之六三‧四一出席﹂。足見，是次會議據以計算是否已達開會法定人數之標準，係按派下員人數計算，而非採派下員會份。又同次會議記錄九決議事項復記載，（一）選舉管理人一人（用無記名投票方式選舉）。黃國棟：三十九票（當選）、廢票三張、黃金載：十票。由此當可看出選舉管理人確實採取人數計算之方式，而與會份比例無涉。茍依上訴人主張選舉管理人採會份比例計算方式，在無記名投票方式下，選票僅只記載候選人名字，而無投票人之名字，既不知投票人為誰？則各該候選人所得票數佔會份比例若干，將如何計算。雖上訴人又以參加該次會議之部分人員，在當時並無派下員資格，故該次會議決議不生效力云云。經查，黃國棟自六十八年當選管理人迄八十四年死亡為止，前後長達一十六年之久。上訴人何以在一十六年之間均未提出異議？即便上訴人主張為真，亦不能推翻黃國棟當選管理人之計算標準係按派下人數計算。
２、再者，上訴人聲請傳喚之證人黃富謙，伊有擔任祭祀公業黃五六公大簿之記簿人。依黃員於民國八十九年四月五日在大簿記載，﹁新管理人國棟對原管理人金炳（即上訴人乙○○之父）移交以上八年十六季決算代表人﹂等語，當可看出，祭祀公業黃五六公確實已於黃富謙在民國六十九年為記簿前已選舉出新管理人黃國棟。此外，依系爭會議記錄記載，﹁本公業前因管理人黃阿福死亡後，未曾依法變更管理人由其子金炳暫行代理職務，然金炳業經八年未曾年終結算，損害了派下權：：：﹂等語，亦可看出，是次會議之召開目的乃為推舉新任管理人並辦理歷經八年未曾結算之公業財產，此從黃富謙在大簿上記載﹁移交以上八年十六季決算﹂亦可獲得印證。
３、再者，黃國棟之前任管理人為黃金炳（即上訴人乙○○之父親）、再前任管理人為黃阿福（即上訴人乙○○之祖父）。由此當可看出上訴人家族對祭祀公業黃五六公之沿革組織，知之甚詳。設若改選黃國棟為管理人之決議不合法，則上訴人家族又豈會將祭祀公業黃五六公之相關簿冊移交由黃國棟管理，而黃國棟又豈能自六十八年二月廿五日改選並就任後，一直擔任管理人，直到八十四年十一月四日死亡為止，長達十六年之久。再者，上訴人之父黃金炳又何以會在申報組織規約時蓋章同意黃國棟申報之。
（四）上訴人所舉歷年大簿之規條，並無祭祀公業黃五六公之組織規約，更無如何選任管理人之記載：
１、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，依實務見解，祭祀公業財產為其派下子孫全體所公同共有，且公業之派下，對於公業財產並無確定的應有部分，僅有潛在的房份（參照前司法行政部編印﹁台灣民事習慣調查報告﹂第七０八頁至第七一０頁；第七四三頁）。而祭祀公業之﹁派下權﹂（一般指廣義的派下權）可否拋棄，實務上尚乏先例可循，惟鑑於派下（或稱派下員）可將派下權﹁歸就﹂於公業而脫離其為公業成員之地位，亦可依一致之決議將公業解散而分析殘餘財產等慣例，學說上認為派下得拋棄其因設立（原始取得）或繼承（繼受取得），對於公業所享有概括的權利義務，即法理上身份權與財產權之揉合體；換言之，派下得依自己之單獨自由意思表示，向將來脫離其為祭祀公業成員之法律上地位，嗣後其子孫不能因繼承取得該公業派下權，此與派下因喪失國籍而喪失派下權，其喪失之效果僅限於喪失者之本身，並不影響得繼承該派下權之繼承人，循﹁隱居﹂之例，承繼其派下地位之權利者，尚有不同；又派下拋棄﹁派下財產權﹂（屬於狹義的派下權），僅對祭祀公業喪失財產分配請求權而已，並不影響其為公業成員之法律上地位，自仍得行使其他狹義的派下權（例如：派下之表決議，得為祭祀公業管理人之權利，參與處分公業財產之權利等），與上述廣義派下權之拋棄，亦有不同。此有司法院秘書長秘台廳字第０一０六一號函示參照。然綜觀大簿一十八條規條所載，其內容無非是公業祭祀之時間、方式；公業派下子孫得功名到場者，領轎銀壹元；公業年長派下到場者，得領款項；公業派下子孫，有得各種考試等第者，按功名太小，給予不同金額之款項等內容，亦無一字一語，談及祭祀公業黃五六公之組織型態，亦無公業財產之處分及其它事項議決，取決於會份多數決，更無任何規條談及如何選任管理人？從而，上訴人舉歷年大簿規條記載，主張祭祀公業黃五六公採會份制，並無可採。更何況，上訴人所舉歷年大簿並無成立時之大簿記載，無足證明所舉大簿之記載為真。再者，被上訴人亦否認上訴人所舉歷年大簿之真正，依舉證責任分配法則，上訴人自應就大簿之真正負舉證之責任。
２、退一步言之，縱認上訴人所舉大簿之記載為真，上訴人並主張祭祀公業黃五六公之性質，屬於特定股份總數而不特定設立人之﹁祖公會﹂組織云云。然依﹁台灣民事習慣調查報告﹂第七二０頁記載，﹁依此方法設立者，因自始即預定其會份總數．．．．，且因其參加與否，任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀人之子孫，有派下與非派下之差別﹂等情，經核與祭祀公業黃五六公之現狀不符。上訴人一再指陳，祭祀公業黃五六公之會份，在未分離前為六十六點五分，嗣經上庄、下庄分離後，下庄（內埔）原為三十一份半，下庄並將其中二份交由上庄處理，故下庄（內埔）之會份僅餘二十九會份。但依上訴人所舉大簿記載，本公業會份在設立時共分六眼，計有一三六份，足見本公業會份並非自始即預定其會份總數而不變動。再者全體黃氏子孫均為本公業之派下員（此為兩造所不爭執），更與﹁同屬享祀人之子孫，有派下與非派下之差別﹂之台灣民事習慣調查報告有間，至於未擁有會份者，只不過是無法享有分配均息之權益。換言之，不具有會份之派下權，僅對祭祀公業喪失財產分配請求權而已，並不影響其為公業成員之法律上地位，自仍得行使其它狹義之派下權。再者﹁祖公會﹂係由特定之會員組成之社團的祭祀團體，其與祭祀公業不同點，在於祭祀公業之會員權，稱為派下權，而祖公會之會員權，則稱之為股份。在前者，於設立當時，由享祀者直接分出之各房，平均出資，故其派下權，以房份為標準而定，係不確定、潛在的應有部分；而後者，則屬自始已確定之股份，故須依一定比例標明股份名義人之股份。而所謂祭祀公業派下權係對祭祀公業的權利義務之綜合性名稱。基於派下地位，對於祭祀公業擁有個別的權利義務，其中收益分配之權利（即被上訴人指稱之會份均息）僅屬於派下權內容之一種，另外基於派下地位對於祭祀公業之表決權，亦屬於派下權內容之一種，在柿齒松平所著之「祭祀公業與台灣特殊法律之研究」乙書第五十頁中即明白指出「規約一慣例上沒有特別規定時，表決權是以一位派下權擁有一份為原則。故派下權分量的多少，與表決權權量無關」。故被上訴人指陳黃五六公祭祀公業係採所謂「會份」制，亦須依會份之比例權數多寡，作為計算表決一同意之依據，顯然係將派下權內容之一部分誤認等於派下權之全部，此有最高法院八十六年台上字第一七七六號判決可稽。
（五）原審起訴狀所附證六祭祀公業黃五六公管理及組織規約是否得以拘束祭祀公業全體派下？
１、原審原證六所附祭祀公業黃五六公管理及組織規約係由當時公業管理人黃國棟依據內政部於七十四年四月三日所訂頒「祭祀公業土地清理要點」之規定，在七十四年間重新整理公業派下時，向屏東縣內埔鄉公所申報。
２、被上訴人主張，依據黃國棟整理當時派下系統表所載，祭祀公業黃五六公派下員共計九十一名，此有申報之派下員名冊為憑，而同意該管理及組織規約者計有黃幹雄等五十三名派下員（其中包括上訴人父親黃金炳、案外人黃麗華在內），核與內政部七十年五月廿二日台內民字第三二四二四號函所釋第（三）點「祭祀公業訂定規約、選一或推選管理人，均以派下員半數之同意為之。」之規定相符。
３、縱依上訴人所主張，祭祀公業黃五六公應採會份制計算，但同意系爭管理及組織規約之派下員會份總數已逾百分之七十，實已符合變更原規約，而改採選舉管理人應按派下員人數計算之新規約。蓋依上訴人在八十三年八月七日抄製「份據」派下系統表所載，同意管理及組織規約者：黃幹雄有○．○四三七五份、黃炳奎○．○八七五份、黃國濱○．○七二九份、黃振鴻○．○二五份、黃興發○．○○六二五份、黃興泰○．○○六二五份、黃興文○．○○六二五份、黃興財○．○○六二五份、黃國俊○．○七二九份、黃國勳有○．○七二九份、黃富謙有備．七五份、黃國芳○．○七二九份、黃文泰○．○三五份、丙○○○．四五份、黃木賢○．○四三七五份、黃登鴻○．三份、黃登雲○．三份、黃欽雄○．一一八份、黃春生一份、黃秋展○．一一八份、黃麗華四份、黃星輝○．七五份、黃順鴻○．○三七五份、甲○○○．○三五份、黃金國○．二二五份、黃金標○．二六五份、黃金達○．二六五份、黃星鴻○．一一○四份、黃煥坤○．○四三七五份、黃木雄○．○七五份、黃金森○．○七五份、黃文鴻○．○三七五份、黃梅鴻○．○三七五份、黃國欽○．三八七五份、黃滿雄○．三三份、黃滿鴻○．一一○四份、黃金炳七．八八一二五份、黃日鴻○．○一一○四份、黃有祥○．四三七五份、黃忠次○．一七五份、黃竹男○．○三五份、黃義雄○．二一八七五份、黃金偉○．○七五份、黃英男○．○三五份、黃信屏○．○七五份、黃國南○．三八七五份、黃國雄○．三八七五份、黃國棟○．三八七五份，合計五十三人，共二○．五七七五五份，佔全部總會份二十九份之百分之七○．九六，應已達符合內政部訂頒之清理要點及相關規定，從而系爭管理及組織規約，當能拘束祭祀公業全體派下員。
（六）上訴人主張祭祀公業黃五六公自成立之初即採會份制，凡公業權利義務之計算標準，皆採派下子孫會份比例作為依據云云，然查：
１、八十三年間本公業同意黃春生於公業土地即屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地上興建房屋時，係由派下子孫各自簽名蓋章，同意黃春生建築房屋，並無以派下子孫會份比例計算之慣例。上訴人乙○○及其原審訴訟代理人黃麗華亦有簽名蓋章同意，矧該授權書之記載，確無按會份比例計算之慣例。
２、八十二年十月十一日本公業同意將屏東縣○○鄉○○段○○○○號部分土地供東勢國小使用時，經派下大會長決五十六票通過，准予東勢國小興建廚房，此有會議紀錄為憑。依該紀錄記載，本公業在為表決時係按派下子孫人數計算，而非按會份比例計算。
３、七十四年公業管理人製作派下系統表時，亦採派下子孫人數之記載，而非擁有會份者，方為派下子孫。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出筆錄影本、祭祀公業黃五六公大簿摘要影本、最高法院八十六年度台上字第一七七六號民事判決、自用農舍建築申請、土地使用權同意書二件、授權書、祭祀公業黃五六公嘗八十二年十月十一日會議記錄、七十四年派下系統表、派下員名冊、份據派下系統表（均影本）各一件為證，及聲請訊問證人黃金達。
丙、本院依職權調閱本院八十三年訴字第六五四號民事卷、八十七年再更字第一號民事卷、八十三年重訴字第三三號、臺灣高等法院高雄分院八十四年重上字六十六號、最高法院八十六年台上字一七七六號、臺灣高等法院高雄分院八十六年重上更一第四十二號塗銷土地所有權移轉登記事件民事卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造均為系爭祭祀公業之派下員，祭祀公業管理人之選任罷免，係公業內部事務，應依各公業規約章程或依以往慣例辦理，系爭祭祀公業管理及組織規約第六點明訂：本公業置管理人一人，由派下員過半數同意選任之，且系爭祭祀公業於六十八年選舉黃國棟擔任管理人時，亦採用派下員無記名投票方式選舉，並以得票數過半數者當選之方式為之，今上訴人未依前開管理及組織規約第六點所訂方式，亦未依公業過往之選舉慣例辦理，而偽稱系爭祭祀公業之管理人，進而以管理人名義向承租系爭祭祀公業之派下員催討租金，被上訴人二人承租系爭祭祀公業土地多年，如未依約繳納租金，恐有被終止租約之虞，但若依前開通知向非真正管理人之上訴人繳納租金，亦有重複繳納之可能，從而被上訴人此種法律上不安之狀態，需以確認判決將之除去，而提起本訴請求確認上訴人之管理權不存在等情。
二、上訴人則以：系爭祭祀公業為祖公會性質之祭祀公業，規約係存在於歷年管理大簿內，歷年慣例均採會份制以表決系爭祭祀公業有關之權利義務，六十八年間推選黃國棟為管理人之選舉方式，亦採用會份制計算，非採人數計算之表決方式，依該時之參加人數中，共計由十七人因不具派下員身分，或無合法授權而代理派下員，或因非派下員而授權代理，均應予以扣除，而以該時之會份計算之，黃國棟被推選時之同意會份數已逾原有二十九會份之半數，可知系爭祭祀公業推選管理人之方式為採會份制非以人數表決方式，且被上訴人主張之組織及規約係黃國棟所偽造，並無實際召開派下員大會變更原有管理大簿上所載之規約內容，僅係黃國棟片面製作，非系爭祭祀公業之規約，被上訴人一審主張依內政部七十年八月十九日函有按祭祀公業管理人之選任罷免，係公業內部事務，應依各公業規約章程或依以往習慣辦理，惟該七十三年底黃國棟所報規約，並非經召集會份派下會議所議決通過，僅其單方所制作，並不得謂為本件系爭祭祀公業之規約，真正之規約及習慣在於歷年管理大簿記載，對於租穀之經收、管理人之選任辭任、對壽儀、獎學金及花紅金、老人年金之事項，均按會份多數決議，前案訴請返還土地塗銷所有權登記事件之民事判決及返還補償金事件均認定本件系爭祭祀公業向來均採管理大簿所載之會份制而上訴人被推選為系爭祭祀公業之管理人時，乃經全體派下員二十九會份之過半數，即十六點一二三七七八會份之派下員會議，會議中上訴人經二十九會份制中之二十點九三五會份之派下員同意選任為管理人，上訴人係依合法程序選任之管理人等資為抗辯。
三、是本件主要爭點為系爭祭祀公業所採用之管理人選任方式惟依會份制或採派下員人數計算之方式？經查：
（一）經查，系爭祭祀公業之性質為祖公會性質之祭祀公業，系爭祭祀公業依其當初設立之簿序沿格、設立目的、享祭人、捐資人不限於同房系，同輩份子孫、所出資會份多寡不同、會份記明於管理大簿設立人名義下，轉讓會份（即歸就）之時事及讓與人及受讓人子孫，亦記明於出資設立人名下，經過一段年代後之總會份（扣除收回公業者外）係特定的，等加以判斷，該祭祀公業應係祖公會性質之公業，且自成立以來均採會份制，此經審酌系爭祭祀公業之昭和年間系爭祭祀公業兩嘗二簿規約之記載派下員間、七十二年癸亥年二月立置新簿、及六十八年至八十一年間管理簿記載均按會份均息，四十四年關於公業內黃友祥經收款是否追繳及管理人辭任改選即依會份計算議決，而可認定系爭祭祀公業依當初財產之處分及其他事項議決，均取決於會份多數決，而有公同關係權利義務取決於會份多數決之內部規約等情，有上訴人提出之管理大簿、均息簿可稽外，亦經前案塗銷土地所有權移轉登記事件中經法院判決理由三之第二十三行以下審酌認定在卷，此經本院職權調閱該民事卷審閱屬實，復有上開民事判決影印附卷足稽。本件被上訴人之一甲○○為該前案之訴訟當事人之一，依法本受該前案判決之理由審認之事實所拘束，至其餘被上訴人則無法具體舉證足以認定系爭祭祀公業性質非屬祖公會，亦非採會份制一事屬真，是以系爭祭祀公業應為祖公會之公業性質，且該公業財產及其他事項議決，且存在採取會份多數決之內部規約一事可堪認定。
（三）其次被上訴人主張推選黃國棟擔任管理人時，系爭祭祀公業係採用人數表決方式決定之一節，惟上訴人否認上情，且上開事實於前述之塗銷土地所有權移轉登記事件已詳為調查，而參酌被上訴人提出之證人即派下員黃富謙於該案臺灣高等法院高雄分院準備程序調查中所為證述內容，除確如被上訴人所主張六十八年間該次會議確實推選黃國棟為管理人外，證人黃富謙亦證述該次會議係採出席會份過半數所為推舉，正式登記為七十四年，二十多歲即和祭祀公業到今天，推舉書簽名不是其等所簽，章是後來申報時所補蓋等詞，有被上訴人提出之筆錄附卷足參，而自證人黃富謙之證述亦確如上訴人所稱系爭祭祀公業係採會份制推選管理人，前任管理人黃國棟六十八年之推選即為一例。且自證人所述之意推斷，其所述推舉書之蓋章係為七七十四年申報時補蓋印章，可知其印章係為推舉黃國棟而補蓋而非如被上訴人所述係為制訂規約而為。
（四）且查，六十八年間推選黃國棟為系爭祭祀公業管理人之會議中，證人黃富謙已證述是找有會份之之派下員開會，至黃丁郎家開會，黃丁郎是主席，而依黃國棟七十三年所制會議記錄以觀，以祭祀公業法則，父在派下權為父行使，其子尚無派下權可言，依其記載，六十八年當時主席為黃丁郎，黃國棟七十三年十一月二一日申報變更當時，黃丁郎當時尚存，父在子不繼，其子黃國棟、黃國欣、黃國雄、黃國南、黃國浩等五人不得列入推舉書及表決權人數，另黃紹基、黃紹福、黃紹丕三人為黃梅祥之子，黃梅祥已無會份，在本公業過往之均息簿以及黃國棟六十八年以來所制之均息簿，即無黃紹基三人均息記錄，因此該三人並非派下員，此點業經本院前案八十三年訴字第六五四號判決返還徵收補償費及公業財產訴訟事件判決採認在案，該事件並經再審判決確定，因此黃紹基、黃紹福、黃紹丕三人自不得列入派下員計算人數。另黃光男並無其兄弟之授權書，其一人代理黃秀男（今已歿）、黃英男、黃竹男、甲○○、黃文恭、黃搪鴻等六人，已屬不合法，上開六人亦不得列入人數計算，再者，黃國棟當時並非派下員，其父黃丁郎才是，自無代理黃國濱、黃國芳二人之權利。又黃國光未經授權，其無權代黃國俊簽章，且並無授權書附件申報於內埔鄉公所等情，已為上訴人（指蔡崇榮、甲○○）所不否認，足證上開三人亦不得列入計算，以上合計十七人應予扣除計算，依該會議記錄所載出席者五十二人，如扣除非派下員、未經授權或為合法代理之人共十七人，則僅有三十五人，當時尚有會份之派下員九十人，如依上訴人（按指蔡崇榮、甲○○）應依人數計算即未過半數，如依照會份計算則達十五點一八八三份，可見推舉黃國棟為管理人時，並非按人數計算一節，復經本院調閱前案塗銷土地所有權移轉登記事件審認屬實，亦經該民事判決審認確定在卷（見該判決理由四（一）第十六行以下）。本件被上訴人雖否認均息簿、管理大簿之真正，然上開文書上均詳細各派下員之歷年領取均息款情形，應非臨訟杜撰，而為真正，被上訴人空言指摘無法遽予採信，本件上訴人抗辯系爭祭祀公業選任黃國棟為管理人時係採會份制一節應屬可採。
（五）至被上訴人復以該推舉書所載會份管理人依上訴人在八十三年八月七日抄製「份據」派下系統表所載，同意管理及組織規約者：黃幹雄有○．○四三七五份、黃炳奎○．○八七五份、黃國濱○．○七二九份、黃振鴻○．○二五份、黃興發○．○○六二五份、黃興泰○．○○六二五份、黃興文○．○○六二五份、黃興財○．○○六二五份、黃國俊○．○七二九份、黃國勳有○．○七二九份、黃富謙有備．七五份、黃國芳○．○七二九份、黃文泰○．○三五份、丙○○○．四五份、黃木賢○．○四三七五份、黃登鴻○．三份、黃登雲○．三份、黃欽雄○．一一八份、黃春生一份、黃秋展○．一一八份、黃麗華四份、黃星輝○．七五份、黃順鴻○．○三七五份、甲○○○．○三五份、黃金國○．二二五份、黃金標○．二六五份、黃金達○．二六五份、黃星鴻○．一一○四份、黃煥坤○．○四三七五份、黃木雄○．○七五份、黃金森○．○七五份、黃文鴻○．○三七五份、黃梅鴻○．○三七五份、黃國欽○．三八七五份、黃滿雄○．三三份、黃滿鴻○．一一○四份、黃金炳七．八八一二五份、黃日鴻○．○一一○四份、黃有祥○．四三七五份、黃忠次○．一七五份、黃竹男○．○三五份、黃義雄○．二一八七五份、黃金偉○．○七五份、黃英男○．○三五份、黃信屏○．○七五份、黃國南○．三八七五份、黃國雄○．三八七五份、黃國棟○．三八七五份，合計五十三人，共二○．五七七五五份，佔全部總會份二十九份之百分之七○．九六，主張提出申報之規約已達符合內政部訂頒之清理要點及相關規定，系爭管理及組織規約，能拘束祭祀公業全體派下員一節，惟證人黃富謙已證述該推舉書係推選黃國棟之時未簽名登記時為申報而補蓋章之文件，雖本院於原審調查中，黃國棟曾提出該推舉書附於其申報之規約之後提出屏東縣內埔鄉公所以供申報之用，有該公所八十七年十一月十日八七屏內鄉民字第一五三二九號函所附文件可稽（見本件原審卷二之第六至八頁），果如被上訴人主張當時曾召開修改或制訂規約之派下員會議，此規約制訂對祭祀公業而言乃至為重要之事項，如有開會決議何以未見其連同該會議記錄呈送內埔鄉公所，此與常情已有相違，再查，於前案塗銷土地所有權移轉登記一案中，證人黃勤滿曾到庭證述當時提出之文件為系統表、財產清冊、申報人推舉書、戶籍謄本、沿革、推舉書是推舉黃國棟為管理人，該機關核發派下員證明沒有確定私權之效力，所以申報人是以會份或人頭推舉不予審酌，只作形式審查，以派下員名冊過半數推舉，派下員名冊是否與派下員相符，其機關不知，會公告二個月，期滿無異議即發派下員名冊等詞在卷（見高雄高分院八十六年上更一字第四十二號該民事卷（五）一九二至一九四頁），是以，參酌上述各節，被上訴人主張該制訂之規約係經派下員決議採用會份計算而制訂並無何證據足以佐證，其主張無法予以採信，是被上訴人所述黃國棟於七十三年間提出於內埔鄉公所申報之規約並非系爭祭祀公業依合法程序召開派下員大會制訂，至無從拘束系爭祭祀公業之派下員或改變前述之系爭祭祀公業歷年所採用會份表決之內部規約。
（六）又查上訴人主張其於八十三年間獲選為管理人，確經系爭祭祀公業二十九會份之過半數，即持有十六點三七七八會份之派下員連署召集，報請主管機關同意於八十三年八月七日召開會份派下員會議，有其提出之開會通知書、選定當事人同意書、徵求同意書、送達證明及郵寄收據等附卷可證，且查該次會議經持有二十點九三五會份之派下員選任上訴人為管理人，有當次會議通過份據派下員表、會議記錄及選任管理人同意書在卷可證，而查經黃文恭於前開八十三年訴字第六五四號返還公業財物事件判決確定後，即於本院執行處點交本公業所有土地權狀五十四張及其他資料，上訴人並持憑確定判決書及權狀等資料，向地政機關辦畢管理人變更登記，有該土地所有權狀等文件在卷足證，是以上訴人主張其為合法管理人一節即屬可採。
（七）末查，被上訴人主張訴外人黃文恭於八十三年五月二十二日經派下員以人數多數決選任為管理人，認係依人數選任之慣例云云，查該次會議記載出席人者，其代表會份僅十點九三五四一會份，未逾二十九會份之半數，該次出席簽到者中訴外人黃財興、黃海鴻、黃銀興、黃登鴻、黃中光、黃中明、黃中輔、黃中成、黃國忠、黃盛鴻、黃輝鴻、黃遠鴻、黃國華等十四人，根本無本公業會份，並無派下員資格，當日實到人數僅四十四人，尚未及當時合格派下員一百零四人之半數，開會不合法，決議選任黃文恭為管理人僅三十六人，其等僅持有五點四三六七九一會份，比反對者六人所持有五點四九三七五會份為少，則就派下員總數及會份數之計算，選任黃文恭者均未達多數，故該次決議無效，業經本院八十三年訴字第六五四號判決確定，此經本院調卷審閱屬實，並有民事判決附卷可稽，上訴人抗辯該次並非選任祭祀公業管理人之慣例一節即屬有據。
（八）綜合以上各節，本件被上訴人主張既無可採，從而其訴請確認上訴人於系爭祭祀公業之管理權不存在之訴即屬無據，應予駁回，原審判決確認其聲明為有理由自有未洽，上訴意旨指摘原審判決不當求予廢棄即屬有理由，自應由本院予以廢棄並改判如主文第二項所示內容。
四、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十 日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官 孫國禎~B 法 官 陳淑勤~B 法 官 潘 快右正本證明與原本無異。
不得上訴~B法院書記官 鄭美雀中 華 民 國 九十一 年 三 月 四 日