臺灣屏東地方法院民事判決 八十八年度簡上字第五十五號
上 訴 人 己○○
乙○○戊○丁○○甲○○○丙○○右六人共同訴訟代理人 許銘春律師被上訴人 庚○ 住訴訟代理人 林慶雲律師
楊靖儀律師右當事人間請求確認道路通行權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二日本院八十七年度屏簡字第六三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、 上訴人方面：
一、聲明
（一）、原判決廢棄。
（二）、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
（三）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審為上訴人敗訴之判決，無非以：兩造就系爭土地已鋪設道路多年，被上訴人曾通行數十年，皆不爭執，有上訴人甲○○○、丁○○提出之答辯書一份為証。被上訴人所有土地三面為農地圍繞，另一面為水利溝圳確與公路無適宜之聯絡，此為兩造所不爭之事實，有兩造提出之地籍圖及照片，暨勘驗筆錄為憑，被上訴人所有土地間隔水利圳溝之河堤便道僅供水利會工作人員巡防道路之使用，不作為大眾通行道路，業經台灣省屏東農田水利會（下稱水利會）函覆明確，有該會八七屏農水管字第０三七五七號函在卷足按，同段六四二地號為台灣省所有，被上訴人胞兄蘇明雄固在該地耕作，惟基於權利義務之獨立性，要難以兄弟間之血緣關係，作為通行之考量基礎，況該地本無通行道路聯絡原告所有土地，縱由該地通行與公路相接，亦離主要道路綮華村外環道甚遠，一來勢必增闢新道路，二來較之系爭土地現行之通路更為不便等，為其論據。
（二）上訴人於原審審理時自始即否認系爭土地有鋪設道路多年及被上訴人曾通行數十年之事實，此有卷附原審言詞辯論筆錄及上訴人提出之答辯狀可稽，雖上訴人甲○○○、丁○○之共同訴訟代理人林澄安於原審所提出之書面答辯書曾記載『請原告一次付清過去五十年無償使用費每月二仟元（新台幣）給被告』等語，惟此並非上訴人甲○○○、丁○○自認被上訴人所主張之事實，而係謂如被上訴人所主張通行四、五十年之事實為真，則請求被上訴人一次給付過去無償使用之通行費，此經甲○○○、丁○○之共同訴訟代理人林澄安於原審審理時，供陳明確，有卷附開庭錄音足憑，上開書面答辯書在答辯部分已明載：（一）原告所訴標的約四十五坪耕地，絕非公用地役性質之道路，它純粹是被告先人為自己農作物收成，並顧及子孫分別繼承耕種進出之便所刻意留出之大田埂，其前後都無等寬通徑，可為印証，（三）被告與被告先人，本性善良，對鄰耕者或偶爾借腳無害通道者，均未加阻擋，豈能藉此解釋並訴請鈞院判定為既成道路等語，亦即上訴人甲○○○、丁○○係主張系爭土地僅係為便利上訴人自己收成農作物及進出耕種所留出之大田埂，並非通行之道路，且亦不能僅以未加阻擋鄰耕者及偶爾借腳者之通行，即判定為既成道路添詎原審未察通篇文義，僅以上訴人甲○○○、丁○○之書面答辯書曾記載請求被上訴人一次付清過去五十年無償使用費，即斷章取義認定上訴人等對被上訴人主張之系爭土地已鋪設道路多年，其曾通行數十年之事，並不爭執，顯有違誤。又被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段六四八、六四五、六四三地號三筆土地，及被上訴人與訴外人蘇明加蘇明雄共有坐落同段六四四地號土地，及被上訴人與訴外人蘇加禮共有坐落同段六五七地號土地，合計五筆土地，其東、西、北側三面固為農地圍繞，南側為水利溝圳，然查被上訴人所有上開六四八地號土地之西南側築有水泥橋跨越圳溝，人車均可通行該水泥橋而與河堤便道相接連，有原審卷附兩造提出之地籍圖及照片可憑，亦經原審勘驗屬實，則被上訴人所有五筆土地是否為袋地，非無疑問。退步言之，縱認被上訴人所有土地仍屬袋地，惟被上訴人既能藉水泥橋跨越水利圳溝，並沿河堤便道即可通行公路，其亦無通行上訴人所有系爭土地之必要。至卷附水利會函固謂前揭河堤便道，僅供水利會工作人員巡防道路之使用，不作為大眾通行道路云云，然查被上訴人為該水利會會長鄭遠之堂姐夫，則水利會出具之卷附公函是否有循私袒護被上訴人之情，誠屬可疑添況水利會雖謂該河堤便道不作為大眾通行道路，然事實上河堤便道南邊所有農田，其人、車皆經由該河堤便道，通行公路，即河堤便道北邊即間隔水利圳溝之所有農田，亦藉二座水泥橋跨越水利圳溝通行河堤便道而與公路相接連，而從未見水利會禁止或取締，此有上訴人所拍攝之河堤便道暨相鄰農地現況相片及相對照之地籍圖謄本可稽，據此，益証水利會前揭函示並非事實。又被上訴人所有五筆土地中之六五七地號土地與台灣省所有，被上訴人胞兄蘇明雄耕作之同段六四二地號土地毗鄰，該六四二地號土地與聯外道路相接，見上証二之編號之紅色斜線部分，可通行公路，被上訴人之胞兄蘇明雄長久以來均藉由該聯外道路通行至公路，即其與被上訴人共有之六四四地號土地，亦係通行六四二地號土地與聯外道路相接，而與被上訴人共有六五七地號土地之訴外人蘇加禮，與被上訴人蘇明雄共有六四四地號土地之訴外人蘇明加，亦均通行六四二地號土地與聯外道路相接，何以同屬共有人，蘇明雄、蘇加禮、蘇明加可通行六四二地號土地以達公路，被上訴人卻不能？況藉由六四二地號土地與聯外道路相接，相較於藉由上訴人所有系爭土地與聯外道路相接為近，損害亦最少，原審不察，遽認通行系爭土地較為便捷，尚有未洽。
（三）被上訴人主張系爭土地自日據時代起迄今均作為道路使用，係供公眾通行之既成道路，其父及其本身為耕作土地均通行該既成道路達四、五十年迄今，附近農地之農民亦同該等事實，並經上訴人甲○○○、丁○○自認云云，上訴人予以否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，是被上訴人就其上揭利己事實之主張，自負有舉証責任。又被上訴人所主張兩造及其他農民共同出資增高之路面，係屬排水溝，現雖作為道路通行使用，惟仍有排水之功能，該路面係由訴外人張簡尾春發起集資整修，且因承包整修之廠商吳銀長，係上訴人己○○所任職長治鄉農會之農會代表，張簡尾春乃委由上訴人己○○代收整修費用轉交吳銀長，惟上訴人己○○既非發起人，亦未參與議價或其他施工諸事宜，此有張簡尾春可資為証。至被上訴人何以同意出資，上訴人並不知情；上訴人亦從未因此而同意被上訴人通行系爭土地，被上訴人以上開路面之整修其有參與出資，即自行推論系爭土地係通行已久之既成道路，並謂上訴人同意其繼續通行，殊嫌無據。另被上訴人主張上訴人己○○於八十六年五月間在系爭土地前端及後端各築鐵絲網門乙座，曾交付鎖匙二把與被上訴人供被上訴人通行之用云云亦非事實，上訴人予以否認。查被上訴人所有六四八地號土地之西南側築有水泥橋跨越圳溝，人、車均可通行該水泥橋而與河堤便道相接連，經鈞院勘驗屬實，被上訴人雖以上開水泥橋係屬非法，有被強制拆除之危險置辯，惟鑑定人即屏東縣農田水利會巡邏管區張永欽先生於鈞院八十八年十月十五日勘驗時已明確証稱：因為考量農民之利益及農作物搬運通行，不會要求拆除上開水泥橋等語，又被上訴人另以卷附屏東縣農田水利會八七屏農水管字第０三七五七號函主張河堤便道，不作為大眾通行道路使用，然鑑定人張永欽先生於鈞院勘驗時就河堤便道可否供農民使用，結証稱：如果農民需要也是可以利用通行，目前有農民在使用，水利會也不會禁止農民使用，至於農民使用之方式，只要不破壞河堤之堤防，無論是步行或機車或貨車，水利會不管，該河堤便道之目前寬度及鋪有小石子路之現況已有好幾年了等語，據此，足証上訴人主張被上訴人可通行上開水泥橋而與河堤便道相接連，並藉河堤便道通行至產業道路，係屬可採，又被上訴人胞兄蘇明雄耕作之華榮段六四二地號土地，在六十二年十月一日農地重劃前為番子寮段一０三之六四地號土地，所有權人為台灣省，有土地登記簿謄本及重劃前之地籍圖可資為証，上開華榮段六四二地號即番子寮段一０三六四地號土地，經查為被上訴人所承租，迄至八十八年間仍有租賃關係存在，有屏東縣政府八十八年全期公有土地佃租收入繳款書足憑，據此，六四二地號土地既為被上訴人所承租，且該土地復與聯外道路相接，此經鈞院勘驗屬實，則被上訴人自可利用該六四二地號土地通行以達公路，曷能藉詞轉讓予蘇明雄耕作，即轉而要求通行系爭土地？
（四）查被上訴人所承租而轉讓與其胞兄蘇明雄耕作之坐○○○鄉○○段○○○○號土地，在重劃前之地段地號○○○鄉○○○段一０三之六四地號有卷附屏東縣屏東地政事務所八十九年四月八日八九屏所地一第五六七九號函可稽，又該筆土地迄至八十八年間仍為被上訴人所承租，有上訴人所提出之屏東縣政府八十八年全期公有土地佃租收入繳款書可憑，足証卷附財政部國有財產局台灣南區辦事處八十八年十二月三十日台財產南管第0000000000號函覆略謂○○○鄉○○段○○○○號土地經原管理機關屏東縣政府查復該地該府代管期間並未以耕地辦理放租，另該筆土地本處接管至今亦未辦理出租事宜等語，及屏東縣政府八十八年十二月六日八八屏府地用字第二一二三二八號函覆略稱：坐落本縣○○鄉○○段○○○○號土地，本府並未以耕地辦理放租等語，應係未詳查該筆華榮段六四二地號土地在重劃前為番子寮段一０三之六四地號，致誤以為該筆土地並未辦理放租而予函覆，又上開被上訴人所承租之坐○○○鄉○○段○○○○號土地，有與聯外道路相接，此經鈞院勘驗屬實，有卷附勘驗筆錄足稽，雖被上訴人因私自將其所承租之上開土地轉讓予其胞兄蘇明雄耕作，致其所有其他土地未能藉該筆土地與聯外道路相通，惟因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項定有明文。本件被上訴人既因將承租之華榮段六四二地號土地轉讓予蘇明雄耕作，致其所有其他土地有不通公路之情，參酌上開法條規定意旨，被上訴人自僅得通行受讓人蘇明雄所耕作之華榮段六四二地號土地以至公路，不得主張通行上訴人所有系爭土地。巛
三、證據：除援用原審立證方法外，補提：土地登記簿謄本乙份、地籍圖影本乙份、公有土地佃租收入繳款書影本
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴駁回，上訴人並應將系爭道路上之檳榔樹剷除。
（二）、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）、按系爭土地，自日據時代起迄今均作為道路使用，被上訴人之父及被上訴人
均通行該既成道路達四、五十年迄今，附近農地之農民亦同。上訴人於原審敗訴後，基於妨礙被上訴人行使權利之故意，於系爭道路上新植檳榔樹苗，故被上訴人於答辯聲明併請拆除之，以維被上訴人權益。
（二）、系爭道路至外面之道路之間有長約六十公尺未舖柏油路面之路段，因路面較
低，通行不便，乃由經常通行該路農民按各人耕作面積比例出資運土、予以填高並舖設水泥路面，費用計十五萬元，被上訴人出四萬二千元，亦由上訴人己○○收取，茍非系爭道路確係既成道路，被上訴人已通行多年，被上訴人焉肯出資？又上訴人己○○如非承認系爭道路係既成道路，被上訴人已通行甚久，焉有可能按被上訴人耕地之多寡向被上訴人收取填路之費用？且上訴人甲○○○、丁○○於原審八十七年九月十七日之答辯狀中亦言：『請原告一次付清過去五十年無償使用費每月二仟元給被告』，顯見已就系爭道路通行四、五十年之事實為自認，自不容為相反之主張。至於系爭道路，為何未舖設柏油路面，乃因當初鄉公所人員舖設柏油路面至系爭道路時，上訴人予抗辯爭執，鄉公所認此地有糾紛，在權利義務釐清前暫不舖設，不能據此認定系爭道路非供道路使用。且上訴人己○○於八十六年五月間以防止其在同段六五０及六五一地號土地上所種植之檳榔被盜採為由，在系爭既成道路之前端及後端各築鐵絲網門乙座，將道路圍住，惟曾交付鎖匙二把與被上訴人供被上訴人通行之用。由鐵絲門之坐落位置，恰與被上訴人土地之鐵絲門相對，顯見有通行之事實，惟至八十七年五月廿五日上訴人己○○復更換鐵絲網門之門鎖，致被上訴人無法以原有鎖匙開門以通行該道路，顯見上訴人等違反誠信於先。
（三）、上訴人所主張被上訴人可通行同段六四八地號土地之西南側之水泥橋及河堤
便道。按同段六四八地號土地雖係被上訴人蘇爐所有，但目前仍由蘇加禮耕作（辦理繼承後，名義人乃為蘇加禮），而被上訴人所有同段六四八地號之西南側雖建有水泥橋樑乙座，惟此橋樑並未經合法准許興建，乃一違建，隨時有被強制拆除之危險，且河堤便道，依台灣省屏東縣農田水利會八七屏農水管字第０三七五七號函明示：『圳溝河堤，僅供本會工作人員巡防道路之用，不作為大眾通行道路使用』，已明確說明圳溝河堤，不作為大眾通行道路使用，況該水泥橋又係違建於圳溝河堤上，更不能合法使用，上訴人主張被上訴人可通行西南側之該水泥橋，亦屬無據。
（四）、就上訴人主張通行同段六四二地號至聯外道路部分，一者該地與被上訴人之
土地本無聯絡，而今該地屬台灣省政府所有，且至今亦未辦理出租事宜，亦據財政部國有財產局南區辦事處以台財產南管第0000000000號函示在卷。再者由同段六四二地號通行至繁華村外環道相距甚遠，較通行系爭道路更為不便，不符損害最少之原則。
（五）、本件雙方爭執之通行道路有三：乃是被上訴人所主張坐落屏東縣○○鄉○○
段六五０、六五一地號內如原審判決附圖所示ＡＢＣ部分，及上訴人所主張被上訴人六四八地號土地之西南側之水泥橋及河堤便道與通行六四二地號（為台灣省所有，前為蘇明雄耕作）至聯外道路，茲臚列被上訴人之主張於后：
1、就被上訴人所主張通行坐落屏東縣○○鄉○○段六五０、六五一地號即原審判決附圖所示ＡＢＣ部分之理由如下：自日據時代起迄今均作為道路使用，係供公眾通行之既成道路，被上訴人之父以及被上訴人為耕作前開土地均通行該既成道路達四、五十年迄今，附近農地之農民亦同，上訴人甲○○○、丁○○於原審八十七年九月十七日之答辯狀中亦言：『請原告一次付清過去五十年無償使用費每月二仟元給被告』，顯見已就系爭道路通行四、五十年之事實為自認，就此自不容為相反之主張。又自系爭道路通往外面之聯外道路，距系爭道路不遠處，有長約六十公尺未舖柏油之路段，因路面較低，通行不便，乃由經常通行該路之農民，按各人耕作面積出資運土予以填高，費用計十五萬元，上訴人己○○及被上訴人均曾比例出資，被上訴人出資四萬二千元，且由上訴人己○○親自收取（上訴人己○○於鈞院八十八年五月七日之勘驗筆錄中，亦加以承認），系爭道路坐落在被上訴人土地及與上訴人己○○等訴外人共同出資增高路面之間，苟非系爭道路，確係既成道路，被上訴人已通行多年，被上訴人焉肯出資與上訴人己○○等訴外人共同填築前開路面？又上訴人己○○如非承認系爭道路係既成道路，被上訴人已通行甚久，且同意被上訴人繼續通行，焉有可能按被上訴人耕地之多寡向被上訴人收取前開填築路面之費用？
2、又查上訴人己○○於民國八十六年五月間以防止其在同段六五０及六五一地號土地上所種植之檳榔被盜採為由，在系爭既成道路之前端及後端各築鐵絲網門乙座，將道路圍住，惟曾交付鎖匙二把與被上訴人供被上訴人通行之用。（由鐵絲門之坐落位置，恰與被上訴人土地之鐵絲門相對，顯見有通行之事實），惟至八十七年五月廿五日上訴人己○○復更換鐵絲網門之門鎖，致被上訴人無法以原有鎖匙開門以通行該道路，顯見上訴人等違反誠信於先。
3、上訴人所主張被上訴人可通行同段六四八地號土地之西南側之水泥橋及河堤便道。同段六四八地號土地雖係被上訴人蘇爐所有，但目前仍由蘇加禮耕作︵辦理繼承後，名義人乃為蘇加禮︶，而被上訴人所有同段六四八地號之西南側雖建有水泥橋樑乙座，惟此橋樑並未經合法准許興建，乃一違建，隨時有被強制拆除之危險，且河堤便道，依台灣省屏東縣農田水利會八七屏農水管字第０三七五七號函明示：『圳溝河堤，僅供本會工作人員巡防道路之用，不作為大眾通行道路使用』，已明確說明圳溝河堤，不作為大眾通行道路使用，況該水泥橋又係違建於圳溝河堤上，更不能合法使用，上訴人主張被上訴人可通行西南側之該水泥橋，亦屬無據。
4、就上訴人主張通行同段六四二地號（為台灣省政府地政處所有，前為訴外人蘇明雄耕作，目前因租期屆滿，是否准許承租未明）至聯外道路部分，一者該地本無通行道路聯絡被上訴人之土地，且縱由同段六四二地號通行與公路相接，亦離主要道路（繁華村外環道）甚遠，如此勢必增闢新道路，且較之系爭道路之通行更為不便，顯未符公眾利益。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提：。
丙、本院依職權理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段第六四八、六四
三、六四五地號三筆土地；及被上訴人與訴外人蘇明加、蘇明雄共有坐落同段六四四地號；及被上訴人與訴外人蘇加禮共有同段六五七地號皆相毗鄰，其中同段
六四四、六五七地號，與上訴人己○○、丙○○、丁○○、甲○○○、戊○、乙○○共有之同段六五一地號相連接，因四週無通行公路而屬袋地，對外交通惟賴通行上開上訴人之土地，暨與該地相鄰接，另為上訴人乙○○所有之同段六五０地號土地，被上訴人數十年來，均同行系爭土地，與外地聯絡，一直相安無事，詎上訴人己○○於八十七年五月二十五日，將所設置於系爭道路上之二道鐵絲網門之門鎖更換，阻礙被上訴人通行，影響右開土地之通行，因此本於民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，請求為確認就上訴人所有前開系爭土地上有通行權及不得為任何妨礙被上訴人通行之判決。
二、上訴人則否認被上訴人在系爭土地上曾通行數十年及系爭土地為既成道路之事實且以被上訴人所有上開六四八地號土地之西南側築有水泥橋跨越圳溝，人車均可通行該水泥橋而與河堤便道相接連，又被上訴人所有五筆土地中之六五七地號土地與台灣省所有，被上訴人胞兄蘇明雄耕作之同段六四二地號土地毗鄰，該六四二地號土地與聯外道路相接，，可通行公路，被上訴人之胞兄蘇明雄長久以來均藉由該聯外道路通行至公路，即其與被上訴人共有之六四四地號土地，亦係通行六四二地號土地與聯外道路相接，而與被上訴人共有六五七地號土地之訴外人蘇加禮，與被上訴人，蘇明雄共有六四四地號土地之訴外人蘇明加，亦均通行六四二地號土地與聯外道路相接，同屬共有人，蘇明雄、蘇加禮、蘇明加可通行六四二地號土地以達公路，被上訴人亦可藉由六四二地號土地與聯外道路相接，相較於藉由上訴人所有系爭土地與聯外道路相接為近，損害亦最少等資為抗辯。
三、查
四、綜上所述，（上訴無理由者）本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。依規定（或約定），被上訴人自得請求上訴人。從而被上訴人本於（主張之法律關係），請求確認上訴人所有系爭土地上有通行權存在，為有理由，應予准許。
是則原審判決確認上訴人，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求於廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
（上訴有理由）上訴人抗辯自屬可信，被上訴人主張為不可採。從而被上訴人本於袋地通行權，請求確認就上訴人坐落地號之土地上有通行權存在，為無理由，不應准許。原審判決確認上訴人前開土地上被上訴人有通行權，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求於廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官~B 法官~B 法官