臺灣屏東地方法院民事判決 八十八年度訴字第五五二號
原 告 屏東市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃榮作律師
甲○○被 告 丙○○
身男寅○○ 住
身男己○○ 住
身男庚○○ 住
身男右二人共同訴訟代理人 戴國石律師 住高雄市○○區○○○路○○○號四樓右二人共同訴訟代理人 陳正男律師 住高雄市○○○路○○○號二十二樓之三右二人共同訴訟代理人 戊○○ 住被 告 辛○○ 住
籍身男癸○○ 住
身男右二人共同訴訟代理人 鍾治漢律師 住屏東市○○路○○○號被 告 丁○○ 住
身男子○○ 住
身男丑○○ 住
身男卯○○ 住台北市○○區○○○路○段七八之一號二樓
身男右一人訴訟代理人 廖素玲律師 住高雄市○○區○○路一五Ｏ七之六號
壬○○ 住台北市○○街○○號
身右一人 男訴訟代理人 蘇俊誠律師 住高雄市○○區○○○路○○○號右當事人間，請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應連帶給付原告新台幣（下同）壹佰壹拾柒萬玖仟伍佰柒拾元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之五計算之利息。並願供擔保以代釋明，請求宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣八十五年九月間，屏東市公所辦理「屏東市○區道路路標施設工程」（以下簡稱屏東市路標工程），被告癸○○係當時屏東市市長，因其與辛○○係舊識，乃指示經辦該工程人員即被告己○○配合曾某，被告庚○○與曾某認有利可圖，遂由曾某以元世發公司牌照陪標，而由路全工程有限公司負責人即被告丑○○提供牌照，並向亞晉有限公司負責人即被告郭肇安借取牌照，以元世發公司、路全公司、亞晉公司等三家公司名義投標，意圖為違法聯合行為圍標該屏東市路標工程，然同年九月二日開標時，因其他廠商不願意配合，而由環宇交通工程公司（下稱環宇公司）以一千九百二十八萬元得標。另由被告丁○○會同參與投標年冠公司負責人即被告壬○○與協議以年冠公司名義共同投標之被告子○○等，將環宇公司負責人卯○○約出，由杜某以強暴脅迫方法，迫使卯○○心生畏懼，放棄承作，將標價金額由一千九百二十八萬元，塗改為一千九百九十萬元，另杜某則將第二順位年冠公司，由二千三百萬元改為二千二百萬元，塗改後不蓋章消印，以達廢標目的。庚○○拿出三十萬元給卯○○，十萬元由子○○轉交壬○○；五萬元由丁○○獨得。被告己○○拿回該偽造單回市公所後即銷毀原先之開標紀錄於九月三日下午邀集被告丙○○、寅○○等其他經辦該工程人員與庚○○至位於癸○○市長室後之小房間內，由林某根據不實標單，重新繕寫不實之開標紀錄，將環宇公司註記為未附繳款書，年冠公司註記為標價總額未消印，而讓路全公司以二千四百三十六萬高於原得標價五百零八萬元得標。
（二）上述事實，業經 鈞院八十五年度訴字第八四七號與台灣高等法院高雄分院八十六年度上字第二０九八號判決，認定被告等有罪在案，被告等以非法之方法，故意侵害原告之權利，致原告只要支付一千九百二十八萬元之工程，竟需支出二千四百三十六萬元，受有差價五百○八萬元之損害，依民法第一百八十五條第一項規定，被告等顯係共同不法侵害原告之權利，應連帶對原告負損害賠償責任，洵堪認定。
（三）查路全公司所施作部份經估驗後，其金額計有七百六十五萬元，按此數額比例計算後，原告受有一百五十九萬五千三百元之損害，請判決如訴之聲明，原告並願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行至感德便。
（四）程序上事項１原告於八十八年八月六日言詞辯論庭中，以言詞追加被告卯○○一人，其原係擔
任屏東市路標工程原得標廠商環宇公司經理，於八十五年九月二日寰宇公司得標翌日，為被告丁○○約出，由杜某以強暴、脅迫方法，致心生畏懼而放棄承作，自行將標價金額由一千九百二十八萬元塗改為一千九百九十萬元而廢標，並因此獲三十萬元酬勞。被告卯○○雖判決無罪，然其理由係以其「無期待可能性」而判決無罪，依我國傳統犯罪三階段理論而言，無期待可能性僅係減免責任事由，其行為仍具備有違法性，與民法一八四條侵權行為之「不法性」相當，蔡某顯與其他被告共同以不法行為侵害原告權利甚明，對原告仍須連帶負損害賠償責任。２關於原告所受損害金額，依原告與路全公司之工程契約書中工程估價單，路全公
司所完成部份，僅有第八項、第九項設施，即對外標誌支架型一、型二兩種，如以該公司所主張一百面（型一四十面，型二：六十面），按原告工程估驗單初估結果路全公司施作至目前進度之金額，共計五百六十一萬七千元。
３按公共工程之投標，因其有預算價、投標價與契約書價，且有總價與單項工程價
等之區分，為解決此一問題，投標時係以總價計算，而各單項工程計算方式，則是以投標總金額除以預算總金額所得之比例，再乘以預算書中各單項工程之金額，即得出契約書各單項工程的價格，此價格為廠商未全部完工時，計算未完成單項工程扣款依據添職是之故有關原告損害賠償計算，應可參酌此方式計算，路全公司所完成二項單項工程，以一千九百二十八萬除以二千四百三十六萬元，所得比例為零點七九（以下四捨五入），以此比例乘以估驗工程款，即可得知如交由環宇公司承作，至目前進度之價款為四百四十三萬七千四百三十元（如以各單項工程來計算，結果亦同此），再減去原告所應支出金額五百六十一萬七千元整，即可得原告之損害額為一百一十七萬九千五百七十元整，上述方式為公共工程招標時為計算預算與契約應付額所採之方式，依此來計算原告所受損失，應為可採。
４前項損害係經訴外人陸德工業股份有限公司代位路全公司行使其對原告之工程款
請求權，業經 鈞院八十七年度訴字第一一八號及台灣高等法院高雄分院八十七年上字第三九八號均判決原告敗訴在案，並已經假執行程序，雖其所認定之額度，係依路全公司出貨之損害額而認定，與前述數額不同，然原告至少實際受有如前所述損害，殆無疑義。前述原告所受損害，與起訴書所載不同，爰依民事訴訟法第二五六條第一項第二款，減縮應受判決事項之聲明，變更原告於起訴狀所載訴之聲明。添５退萬步言，如鈞院認為原告對實際損害賠償數額尚不能為確切之証明，爰依最高
法院十八年上字第二七四六號判例所示，至賠償之數額，自應視其實際所受損害之程度，以定其標準，如實際確已受有損害，而其數額不能為確切之証明者，法院自可依其調查所得，斟酌情形為之判斷之意旨，謹請鈞院調查酌定數額。
（五）對被告抗辯時效部分１本侵權行為之發生固在民國八十五年九月間，而台灣屏東地方法院檢察署係於八
十五年十二月二十六日始行起訴，原告至八十六年八月六日始收到 鈞院八十五年度訴字第八四七號之第一審刑事判決書，此一嚴重貪瀆案件，雖媒體多有報導，但因所涉及者係原告屏東市公所之市長即被告癸○○，是以依省縣自治法規定，於被告癸○○因一審判決有罪前其仍為原告之市長，俟第一審判決有罪判決後，始能停職。且原告係一公法人，被告個人所涉及為公務員貪瀆案件，更應嚴守刑法無罪推定之原則，故在判決確定或至少在一審判決送達前，賠償義務人實無法知悉。蓋法律應無於原告代理人即被告癸○○，且黃某始終否認有不法情事時，要求原告之法定代理人癸○○以原告名義對癸○○等人提起本件訴訟，且謂請求權應於癸○○知悉（其否認有不法情事，自無法知悉）之日起算之理。故如被告所述，其等侵權行為之事實，原告於八十五年十二月二十六日起即知悉，原告之訴已罹於時效云云，顯不可採。易言之，亦可謂於被告癸○○尚為原告之法定代理人時，原告之請求權尚非處於可得行使之狀態（民法第一二八條規定參照）時效亦尚未起算。
三、證據：提出台灣高等法院高雄分院八十六年度上字第二０九八號刑事判決影本、原告與路全公司工程契約中之工程估價單影本、原告對系爭工程之初估單、戶籍謄本十一份等為證。
乙、被告丁○○方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被告己○○、庚○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利益判決願供擔保求免為假執行之宣告。
二、陳述：。
（一）原告起訴主張被告於八十五年九月間，就屏東市公所辦理之「屏東市○區道路路標施設工程」，以強暴脅迫方式，迫使原得標之環宇公司卯○○放棄承作，而由被告己○○銷毀原先開標紀錄，再由被告丙○○、寅○○與庚○○至當時之市長癸○○市長室後小房間，由己○○重新繕寫不實之開標紀錄，將環宇公司註記為未附繳款書，而讓路全公司以二千四百三十六萬元，高出原得標價一千九百二十八萬元共五百零八萬元得標。原告本只應付出一千九百二十八萬元之工程，竟被侵權需支出二千四百三十六萬元，受有差價五百零八萬元之損害。而路全公司所施作部分經估驗後，其金額計有七百六十五萬元，按此比例計算，原告受有一百五十九萬五千三百元之損害，為此訴請被告等連帶賠償云云。惟查：
１因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二
年間不行使而消滅，民法第一百九十七條前段定有明文。依七十二年台上字第七三八號判例，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。且民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響 (四十九年台上字第二六五二號判例參照)。查原告主張之事實發生於000年0月間，已據原告狀陳在卷，且經台灣屏東地方法院檢察署於八十五年十二月二十六日起訴，有起訴書可佐，上開起訴事實，並經報紙批露，原告對於上開事實已然知悉。再原告主張路全公司施作之工程，尤其再由路全公司轉向路德公司購買之路標標誌，於八十五年十二月二十五日台灣區運動會前即已完工，有路德公司向原告代位請求給付工程款之判決書可佐，原告亦於八十五年十二月底前已可確定其損害額。雖原告主張被告侵權行為之刑事案件尚未經法院判決確定，然原告既知上情，其損害賠償請求權至遲於八十五年十二月二十六日起即可行使。原告於八十八年七月二十日始具狀向鈞院起訴求償，顯已逾上開時效期間，其請求權應歸消滅。
２再按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為要件 (十九年上字第二
三一六號判例參照) 。查，原告主張之工程估驗款七百六十五萬元尚未支出，而仍與路德公司訴訟當中，因而原告是否受有實際損害，自尚未可知。況查，原告主張受有損害，自應以路全公司所完工部分事項，與環字公司投標之價格相比較，如有超出環宇公司之標價，該超出部分始得以之作為原告之損害額。而路全公司與原告簽約之工程並未全部完工，而於八十五年十二月底即經原告要求停工，因而僅有部分工程施作完成。此由原告起訴主張有七百餘萬之估驗款，而非二千餘萬之情形可知。而已施作完成之部分，其與環字公司投標之價格相去多少，原告並未舉證，而逕以比例計算，此比例計算之數額是否為原告之實際損害，即有疑義，原告之主張即不能認有所憑，不足為採。
（二）綜上所陳，原告之請求權已因罹於時效，經被告等為時效消滅之抗辯而消滅；且原告主張之損害數額，其尚未支出，且是否確為實際之損害額，並無證據可明，故原告之訴為無理由，應予駁回。
（三）原告主張其於八十七年三月間法定代理人上任之後，始知悉被告等之侵權行為事實，因而侵權行為消滅時效之進行，應自八十七年三月間開始起算，至原告起訴請求損害賠償之八十八年七月，尚未滿二年之時效期間云云。惟查１因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二
年間不行使而消滅，民法第一百九十七條前段定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條亦有規定。因而侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起，為可行使之時。
２查被告癸○○於本件侵權行為事實於八十五年九月間發生時，雖為原告之法定代
理人，然癸○○於八十五年十二月五日即因本件侵權行為刑事案件，經檢察官收押，而遭到停職處分，在停職期間並由屏東縣政府建設局技正程清泉代理，有八十五年十二月五日八十五屏府民行字第一九六六四六號函影本可證。而癸○○經收押至八十六年三月二十八日始獲准具保在外，並申請復職，於000年0月0日生效復職，有屏東縣政府八十六年三月三十一日八六屏府行字第五００九三號函影本可證。查原告主張之事實發生於000年0月間，已據原告狀陳在卷，且經台灣屏東地方法院檢察署於八十五年十二月二十六日起訴，有起訴書可佐，上開起訴事實，並經報紙批露，原告對於上開事實已然知悉。再原告主張路全公司施作之工程，尤其再由路全公司轉向路德公司購買之路標標誌，於八十五年十二月二十五日台灣區運動會前即已完工，有路德公司向原告代位請求給付工程款之判決書可佐，原告亦於八十五年十二月底前已可確定其損害額。原告於八十五年十二月七日即由程清泉任法定代理人，已如前述，因而原告於八十五年十二月二十六日檢察官起訴時，原告之法定代理人為程清泉，其已知被告等之侵權行為，亦可行使其損害賠償之權利，原告遲至八十八年七月二十日始具狀向鈞院起訴求償，顯已逾上開時效期間，其請求權應歸消滅。雖被告癸○○於八十六年四月一日因停止羈押而復職，然其又於八十六年八月七日再次停職，而由翁義芳代理市長職務。因而原告諉稱不知被告等為侵權行為之賠償義務人，自屬無稽，其可行使權利而不行使，且以法定代理人之變動為由，延滯權利行使期間，自非適法。
三、證據：台灣屏東地方法院檢察署起訴書影本乙份、台灣屏東地方法院八十七年度訴字第一一八號民事判決書影本乙份、屏東縣政府八十五年十二月五日八五屏府民行字第一九六六四六號函影本乙份、屏東縣政府八十六年三月三十一日八六屏府民行字第五００九三號函影本乙份、屏東縣政府八十六年八月七日八六屏府民行字第一三二四二九號函影本乙份。
丁、被告壬○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利益判決願供擔保求免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）否認原告起訴所主張之事實及原告八十八年八月二十三日準備書狀之主張、陳述。原告就其所主張被告有共同侵權行為及原告受到一百五十九萬五千三百元之損害等事實，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，自應負舉證之責任，原告提出做為其主張被告有共同侵權行為事實之證據方法，即台灣高等法院高雄分院八十六年度上訴字第二九八號被告等被訴貪污案件之刑事判決，業經最高法院於八十八年八月十二日判決：「原判決關於癸○○、丙○○、寅○○、己○○、庚○○、辛○○、子○○、丁○○、丑○○、壬○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院」在案，有最高法院書記廳八八台刑主八字第七五八七號通知書影本附呈可證，是上開刑事第一、二審判決自不得做為不利於被告事實認定之證據。
（二）被告壬○○係年冠企業有限公司（以下簡稱年冠公司）之負責人，就原告屏東市公所於民國八十五年九月二日辦理「屏東市○區道路路標施設工程」（以下簡稱屏東市路標工程），僅係將年冠公司之執照借給本件共同被告子○○參加投標，並受該子○○之拜託代付押標金二百五十萬元及與子○○借牌參與投標之約定收受子○○給付十萬元之代價而已。對該工程於民國八十五年九月二日開標後，本件共同被告丁○○等人是否有將環宇交通工程公司之卯○○約出，要求其放棄得標承作，而將標價金額塗改為一千九百九十萬元，及丁○○是否有改寫年冠公司之標單，庚○○是否拿出三十萬元給卯○○，暨己○○是否有銷毀原先之開標紀錄重新繕寫不實之開標紀錄而讓路全公司以二千四百三十六萬元得標等等情事，被告壬○○不僅無參與且均不知情，迭經被告壬○○在刑事被訴貪污案件，自調查單位調查，檢察官偵查至一、二審審判中，始終所供陳，是原告主張之上開事實，被告壬○○固予以否認，且均與被告壬○○無關，被告壬○○並無共同侵權行為，自無與負連帶賠償損害之責任。
（三）另按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。被告壬○○並無原告所主張之侵權行為事實，已如前述，況查，依原告之起訴狀所載原告所主張之侵權行為事實（按被告仍否認其主張之事實）係發生於000年0月間，且經台灣屏東地方法院檢察署於八十五年十二月二十六日起訴，又上開起訴之事實，並經報紙廣泛批露，已經原告於八十八年八月二十三日提出之準備書狀所自認（見該書狀第二點之記載），是原告對於上開其主張之事實已然知悉，其侵權行為損害賠償請求權至遲於八十五年十二月二十六日起即可行使，乃原告於八十八年七月二十日始具狀向 鈞院起訴請求賠償，顯已逾上開二年之時效期間，其請求權既已罹於消滅時效，被告壬○○自得執此消滅時效事由而為抗辯。至於原告於八十八年八月二十三日提出之準備書狀雖以所謂：
「本件共同被告癸○○尚為原告之法定代理人時，原告之請求權尚非處於可得行使之狀態，時效亦尚未起算」等語而為主張其侵權行為損害賠償請求權尚未罹於消滅時效云云，惟上開「癸○○為原告之法定代理人」事由，顯非屬法律上之障礙事由，原告主張時效尚未起算云云，自無可取。矧縱就原告所主張其請求權時效尚未起算之事由觀之，該事由僅存在於原告與被告癸○○二者之間，與本件其他共同被告包括被告壬○○在內，根本無涉，是原告所主張，其請求權未罹於消滅時效一節，顯無可取。
（四）又按關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件（最高法院四十八年台上字第六八Ｏ號判例參照），卷查，原告所主張之路全公司所施作工程之估驗款七百六十五萬元尚未支出（參之卷內 鈞院八十七年度訴字第一一八號原告與陸德工業股份有限公司間請求給付工程款事件之民事判決即明），是原告所主張之損害自尚未發生，又路全公司與原告簽約之工程既未全部完工（此參之原告於本件起訴請求之金額亦明），則路全公司已施作完成之部分，若由環宇公司施作，則其二者價格相差多少？蓋若無價差（則原告有何損害可言）原告並未舉證證明，逕以所謂之比例計算，主張其所謂之損害金額，自屬無據，其所主張之損害，被告予以否認。
三、證據：提出最高法院書記廳通知書影本一紙為證。
戊、被告丙○○、寅○○、子○○、丑○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利益判決願供擔保求免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）時效方面：原告主張之事實發生於000年0月間，經台灣屏東地方法院檢察署於八十五年十二月二十六日起訴，上開起訴事實，並經報紙批露，原告對於上開事實已然知悉。再原告主張路全公司施作之工程，尤其再由路全公司轉向路德公司購買之路標標誌，於八十五年十二月二十五日台灣區運動會前即已完工，有路德公司向原告代位請求給付工程款之判決書可佐，原告亦於八十五年十二月底前已可確定其損害額。雖原告主張被告侵權行為之刑事案件尚未經法院判決確定，然原告既知上情，其損害賠償請求權至遲於八十五年十二月二十六日起即可行使。原告於八十八年七月二十日始具狀向鈞院起訴求償，顯已逾上開時效期間，其請求權應歸消滅。
（二）損害賠償部分：原告主張損害賠償請求權，際原告所主張之路全公司所施作工程之估驗款七百六十五萬元尚未支出（參之卷內 鈞院八十七年度訴字第一一八號原告與陸德工業股份有限公司間請求給付工程款事件之民事判決即明），是原告所主張之損害自尚未發生，自不得請求賠償損害。
己、被告癸○○、辛○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利益判決願供擔保求免為假執行之宣告。
二、陳述：。
（一）因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條前段定有明文。依七十二年台上字第七三八號判例，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。且民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響 (四十九年台上字第二六五二號判例參照) 。查原告主張之事實發生於000年0月間，已據原告狀陳在卷，且經台灣屏東地方法院檢察署於八十五年十二月二十六日起訴，有起訴書可佐，上開起訴事實，並經報紙批露，原告對於上開事實已然知悉。再原告主張路全公司施作之工程，尤其再由路全公司轉向路德公司購買之路標標誌，於八十五年十二月二十五日台灣區運動會前即已完工，有路德公司向原告代位請求給付工程款之判決書可佐，原告亦於八十五年十二月底前已可確定其損害額。雖原告主張被告侵權行為之刑事案件尚未經法院判決確定，然原告既知上情，其損害賠償請求權至遲於八十五年十二月二十六日起即可行使。原告於八十八年七月二十日始具狀向鈞院起訴求償，顯已逾上開時效期間，其請求權應歸消滅。
（二）再按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為要件 (十九年上字第二三一六號判例參照) 。查，原告主張之工程估驗款七百六十五萬元尚未支出，而仍與路德公司訴訟當中，因而原告是否受有實際損害，自尚未可知。況查，原告主張受有損害，自應以路全公司所完工部分事項，與環字公司投標之價格相比較，如有超出環宇公司之標價，該超出部分始得以之作為原告之損害額。而路全公司與原告簽約之工程並未全部完工，而於八十五年十二月底即經原告要求停工，因而僅有部分工程施作完成。此由原告起訴主張有七百餘萬之估驗款，而非二千餘萬之情形可知。而已施作完成之部分，其與環字公司投標之價格相去多少，原告並未舉證，而逕以比例計算，此比例計算之數額是否為原告之實際損害，即有疑義，原告之主張即不能認有所憑，不足為採。
綜上所陳，原告之請求權已因罹於時效，經被告等為時效消滅之抗辯而消滅；且原告主張之損害數額，其尚未支出，且是否確為實際之損害額，並無證據可明，故原告之訴為無理由，應予駁回。
庚、被告卯○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利益判決願供擔保求免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）按刑法學者通說認為「期待可能性」為責任要素之一，是以，無期待可能性應成為「阻卻責任」之原因，換言之，行為人之行為縱使具備所謂的構成要件「該當性」及「違法性」，倘若，欠缺「期待可能性」之要素，仍不成立犯罪。
查，八十五年九月間，屏東市公所辦理「屏東市○區道路路標施設工程」舞弊案，被告卯○○雖經公訴人起訴，惟嗣經 釣院刑事庭以欠缺「期待可能性」之責任要責為由，認定被告卯○○之行為不成立犯罪，而無罪確定在案，換言之，被告卯○○之行為，根本欠缺可歸責性，亦即具備阻責任事由，而非僅止於減免責任事由，準此以言，本件被告所為根本不成立侵權行為，原告主張被告應負連帶損害賠償責任，顯無理由。
（二）次按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條前段定有明文。查，原告主張之事實發生於000年0月間，已據原告狀陳在卷，且經台灣屏東地方法院檢察署於八十五年十二月二十六日起訴，上開起訴事實，並經報紙批露，原告對於上開事實已然知悉。準此以言，本件請求權消滅時效應於八十五年九月間弊案發生起算或至少亦應於八十五年十二月二十六日弊案遭檢察官起訴起算，則本件請求權至少應於八十七年十二月二十六日，罹於時效而消滅，是以，本件原告之請求亦無理由。
（三）再按，本件原告並未所受有損害，其雖主張。以路全公司實際施作部分與環宇公司得標金額比例計算損害額，惟姑且不論上述計算損害額之方法是否正確，截至目前為止，原告尚無任何金額支付，則原告根本未受有損害，依法自不能請求賠償損害。
辛、本院依職權調取本院八十五年訴字第八四七號卷。理 由
甲、程序上事項：
一、原告最初起訴主張：被告等應連帶給付原告一百五十九萬五千三百元，後於本院審理中減縮為被告等應連帶給付原告一百一十七萬九千五百七十元，為不變更訴訟標的減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二五五條第一項第三款應予准許。
二、被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告最初起訴主張被告癸○○、丙○○、寅○○、己○○、庚○○、辛○○、丁○○、子○○、丑○○、壬○○應連帶負損害賠償責任，嗣於八十八年八月六日言詞辯論庭中，以言詞追加被告卯○○一人，其追加之理由乃認卯○○與其他被告共同以不法行為侵害原告權利甚明，對原告仍須連帶負損害賠償責任，其訴之追加合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者規定，依法應予准許。
乙、本件原告屏東市公所主張：八十五年九月間，屏東市公所辦理「屏東市○區道路路標施設工程」（以下簡稱屏東市路標工程），被告癸○○係當時屏東市市長，因其與辛○○係舊識，乃指示經辦該工程人員即被告己○○配合曾某，被告庚○○與曾某認有利可圖，遂由曾某以元世發公司牌照陪標，而由路全工程有限公司負責人即被告丑○○提供牌照，並向亞晉有限公司負責人即被告郭肇安借取牌照，以元世發公司、路全公司、亞晉公司等三家公司名義投標，意圖為違法聯合行為圍標該屏東市路標工程，然同年九月二日開標時，因其他廠商不願意配合，而由環宇公司以一千九百二十八萬元得標。另由被告丁○○會同參與投標年冠公司負責人即被告壬○○與協議以年冠公司名義共同投標之被告子○○等，將環宇公司負責人卯○○約出，由杜某以強暴脅迫方法，迫使卯○○心生畏懼，放棄承作，將標價金額由一千九百二十八萬元，塗改為一千九百九十萬元，另杜某則將第二順位年冠公司，由二千三百萬元改為二千二百萬元，塗改後不蓋章消印，以達廢標目的。庚○○拿出三十萬元給卯○○，十萬元由子○○轉交壬○○；五萬元由丁○○獨得。被告己○○拿回該偽造單回市公所後即銷毀原先之開標紀錄於九月三日下午邀集被告丙○○、寅○○等其他經辦該工程人員與庚○○至位於癸○○市長室後之小房間內，由林某根據不實標單，重新繕寫不實之開標紀錄，將環宇公司註記為未附繳款書，年冠公司註記為標價總額未消印，而讓路全公司以二千四百三十六萬高於原得標價五百零八萬元得標。至於原告所受之損害，因公共工程之投標，因其有預算價、投標價與契約書價，且有總價與單項工程價等之區分，為解決此一問題，投標時係以總價計算，而各單項工程計算方式，則是以投標總金額除以預算總金額所得之比例，再乘以預算書中各單項工程之金額，即得出契約書各單項工程的價格，此價格為廠商未全部完工時，計算未完成單項工程扣款依據添職是之故有關原告損害賠償計算，應可參酌此方式計算，路全公司所完成二項單項工程，以一千九百二十八萬除以二千四百三十六萬元，所得比例為零點七九（以下四捨五入），以此比例乘以估驗工程款，即可得知如交由環宇公司承作，至目前進度之價款為四百四十三萬七千四百三十元（如以各單項工程來計算，結果亦同此），再減去原告所應支出金額五百六十一萬七千元整，即可得原告之損害額為一百一十七萬九千五百七十元整，被告等以非法之方法，故意侵害原告之權利，依民法第一百八十五條第一項規定，被告等顯係共同不法侵害原告之權利，應連帶對原告負損害賠償責任等語。
丙、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告癸○○、丙○○、寅○○、己○○、庚○○、辛○○、子○○、丑○○、卯○○、壬○○等相同之抗辯均為：原告主張之侵權行為損害事實發生於000年0月間，經台灣屏東地方法院檢察署於八十五年十二月二十六日起訴，有起訴書在卷可按，上開起訴事實，並經報紙批露，原告對於上開事實已然知悉。再原告主張路全公司施作之工程，尤其再由路全公司轉向路德公司購買之路標標誌，於八十五年十二月二十五日台灣區運動會前即已完工，有路德公司向原告代位請求給付工程款之判決書可佐，原告亦於八十五年十二月底前已可確定其損害額。雖原告主張被告侵權行為之刑事案件尚未經法院判決確定，然原告既知上情，其損害賠償請求權至遲於八十五年十二月二十六日起即可行使。原告於八十八年七月二十日始具狀向鈞院起訴求償，顯已逾上開時效期間，其請求權應歸消滅。另侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為要件 (最高法院十九年上字第二三一六號判例參照) 。原告主張之工程估驗款七百六十五萬元尚未支出，而仍與路德公司訴訟當中，因而原告是否受有實際損害，自尚未可知。況查，原告主張受有損害，自應以路全公司所完工部分事項，與環字公司投標之價格相比較，如有超出環宇公司之標價，該超出部分始得以之作為原告之損害額。而路全公司與原告簽約之工程並未全部完工，而於八十五年十二月底即經原告要求停工，因而僅有部分工程施作完成。此由原告起訴主張有七百餘萬之估驗款，而非二千餘萬之情形可知。而已施作完成之部分，其與環字公司投標之價格相去多少，原告並未舉證，而逕以比例計算，此比例計算之數額是否為原告之實際損害，即有疑義，原告之主張即不能認有所憑，不足為採。被告曾國楝備位抗辯則否認原告起訴所主張之事實及原告八十八年八月二十三日準備書狀之主張、陳述，原告主張共同侵權行為之事實乃依台灣高等法院高雄分院八十六年度上訴字第二九八號被告等被訴貪污案件之刑事判決，惟該刑事判決最高法院正撤銷發回更審中，原告未能舉證侵權行為之事實等語。被告卯○○備位抗辯：刑法學者通說認為「期待可能性」為責任要素之一，是以，無期待可能性應成為「阻卻責任」之原因，換言之，行為人之行為縱使具備所謂的構成要件「該當性」及「違法性」，倘若，欠缺「期待可能性」之要素，仍不成立犯罪。查，八十五年九月間，屏東市公所辦理「屏東市○區道路路標施設工程」舞弊案，被告卯○○雖經公訴人起訴，惟嗣經 鈞院刑事庭以欠缺「期待可能性」之責任要責為由，認定被告卯○○之行為不成立犯罪，而無罪確定在案，換言之，被告卯○○之行為，根本欠缺可歸責性，亦即具備阻責任事由，而非僅止於減免責任事由，準此以言，本件被告所為根本不成立侵權行為，原告主張被告應負連帶損害賠償責任，顯無理由等語。
丁、因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條前段定有明文。依七十二年台上字第七三八號判例，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。且民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響 (最高法院四十九年台上字第二六五二號判例參照) 。又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條亦有規定。因而侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起，為可行使之時。查原告主張之事實發生於000年0月間，有原告起訴狀在卷可憑，且經台灣屏東地方法院檢察署於八十五年十二月二十六日起訴，有原告所提兩造不爭執之起訴書可佐，上開起訴事實，並經報紙批露，原告對於上開事實已然知悉。再原告主張路全公司施作之工程，尤其再由路全公司轉向路德公司購買之路標標誌，於八十五年十二月二十五日台灣區運動會前即已完工，有路德公司向原告代位請求給付工程款之判決書在卷可憑，原告早於八十五年十二月底前可確定其損害額。雖原告主張被告侵權行為之刑事案件尚未經法院判決確定，然原告既知上情，其損害賠償請求權至遲於八十五年十二月二十六日起即可行使。原告於八十八年七月二十日始具狀向本院起訴求償，有起訴狀上本院收文章在卷可按，顯已逾上開時效期間，其請求權應歸消滅。至於原告所稱本件侵權行為因所涉及者係原告屏東市公所之市長即被告癸○○，是以依省縣自治法規定，於被告癸○○因一審判決有罪前其仍為原告之市長，俟第一審判決有罪判決後，始能停職。且原告係一公法人，被告個人所涉及為公務員貪瀆案件，更應嚴守刑法無罪推定之原則，故在判決確定或至少在一審判決送達前，賠償義務人實無法知悉云云；蓋法律應無於原告代理人即被告癸○○，且黃某始終否認有不法情事時，要求原告之法定代理人癸○○以原告名義對癸○○等人提起本件訴訟，且謂請求權應於癸○○知悉（其否認有不法情事，自無法知悉）之日起算之理。故如被告所述，其等侵權行為之事實，原告於八十五年十二月二十六日起即知悉，原告之訴已罹於時效云云，顯不可採。易言之，亦可謂於被告癸○○尚為原告之法定代理人時，原告之請求權尚非處於可得行使之狀態（民法第一二八條規定參照）時效亦尚未起算云云，惟上開「癸○○為原告之法定代理人」事由，顯非屬法律上之時效中斷或不完成之障礙事由，原告主張時效尚未起算云云，自無可取，且被告空言至於須於判決確定或一審判決送達前原告不知悉損害之事實云云，其主張顯無法律之依據，更不知立論之根據，自無可採信，況「無罪推定」為刑事訴訟法上之原則與本件侵權行為事實之發生與原告知悉之時點無涉，原告所引刑事訴訟法上原則據以認定原告不知悉損害發生之事實，實不足採；次者，原告所謂於被告癸○○尚為原告之法定代理人時，原告之請求權尚非處於可得行使之狀態云云，惟查，依被告提出兩造不爭執其真正屏東縣政府八十五年十二月五日八五屏府民行字第一九六六四六號函影本乙份、屏東縣政府八十六年三月三十一日八六屏府民行字第五００九三號函影本乙份、屏東縣政府八十六年八月七日八六屏府民行字第一三二四二九號函影本乙份所示，被告癸○○於本件侵權行為事實於八十五年九月間發生時，雖為原告之法定代理人，然癸○○於八十五年十二月五日即因本件侵權行為刑事案件，經檢察官收押，而遭到停職處分，在停職期間並由屏東縣政府建設局技正程清泉代理，有八十五年十二月五日八十五屏府民行字第一九六六四六號函影本可證。而癸○○經收押至八十六年三月二十八日始獲准具保在外，並申請復職，於000年0月0日生效復職，有屏東縣政府八十六年三月三十一日八六屏府行字第五００九三號函影本可證，且本院八十五年訴字第八四七號刑事判決於八十六年七月十四日宣判後處有期徒刑十三年、褫奪公權十年依法於八十六年八月七日停職，於同年月十一日交接，有屏東縣政府八十六年八月七八六屏府行字第一三二四二九號函影本可證。查原告主張之事實發生於000年0月間，已據原告狀陳在卷，且經台灣屏東地方法院檢察署於八十五年十二月二十六日起訴，有起訴書可佐，上開起訴事實，並經報紙批露，原告對於上開事實已然知悉。再原告主張路全公司施作之工程，尤其再由路全公司轉向路德公司購買之路標標誌，於八十五年十二月二十五日台灣區運動會前即已完工，有路德公司向原告代位請求給付工程款之判決書可佐，原告亦於八十五年十二月底前已可確定其損害額。原告於八十五年十二月七日即由程清泉任法定代理人，因而原告於八十五年十二月二十六日檢察官起訴時，原告之法定代理人為程清泉，其已知被告等之侵權行為，即處於知悉且可行使其損害賠償之權利，有上開函示在卷可按，原告遲至八十八年七月二十日始具狀向鈞院起訴求償，顯已逾上開時效期間，其請求權應歸消滅。雖被告癸○○於八十六年四月一日因停止羈押而復職，然其又於八十六年八月七日再次停職，而由翁義芳代理市長職務。因而原告諉稱不知被告等為侵權行為之賠償義務人，自不足採，從而本件原告之訴為無理由，應予駁回。
戊、假執行部分：原告之訴無理由；其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
結論：本件原告之訴，為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法 官 李芳南右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官 許水生中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日